EMENTA: TRABALHADOR RURAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. A higienização de vasos sanitários e coleta de lixo acarretam contato com dejetos e, consequentemente, exposição a todo o tipo de agente biológico, agravada, no caso, pelo contato com animais, pois provado que as atividades do reclamante incluíam a ordenha e limpeza de curral. Recurso da reclamada não provido.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Uruguaiana, sendo recorrentes XXXXX e recorridos OS MESMOS.
As partes, inconformadas com a sentença de parcial procedência proferida pelo Juiz do Trabalho Maurício M. Marca, às fls. 224/227 (carmim), recorrem ordinariamente. O reclamante pretende rever a decisão quanto às horas extras, domingos e feriados trabalhados (fls. 234/239, a carmim). O reclamado, por sua vez, busca a nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa, e sua reforma quanto às horas extras, domingos e feriados, adicional de insalubridade em grau máximo e base de cálculo, adicional por tempo de serviço, diferenças salariais, multa do art. 477 da CLT, honorários advocatícios e periciais (fls. 252/261, a carmim).
Com contrarrazões do
reclamante às fls. 269/275 (carmim), e do reclamado nas fls. 279/282 (carmim),
sobem os autos a este Tribunal para julgamento.
Processo não
submetido a parecer pelo Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
CONHECIMENTO.
Tempestivos os apelos (fls. 228-233 e fls. 229-240), regular a representação (fl.09 e fl. 78), custas processuais recolhidas (fl. 263) e depósito recursal efetuado (fl. 262), encontram-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso.
Análise dos recursos invertida em razão de preliminar apresentada pelo reclamado, que envolve matéria de mérito, e como tal será apreciada.
MÉRITO.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA.
O reclamado alega que o indeferimento da oitiva da testemunha Leão Ubirajara Lopez representa cerceamento do seu direito de defesa. Afirma não estar caracterizada amizade íntima, pois, apesar de a testemunha ter declarado ser amigo do reclamado em virtude do tempo de serviços prestados, também informa não mais visitar o réu, tendo deixado de trabalhar para ele há dois anos. Assevera não se estar diante de amizade íntima capaz de comprometer o depoimento da testemunha. Sustenta que o fato de a testemunha ter trabalhado por longo período para o pai do reclamado em atividade considerada como “de confiança” não é suficiente para o indeferimento do depoimento, aduzindo que somente o exercício efetivo e atual de cargo de confiança é que justificaria a atitude do julgador. Entende que o acolhimento de contradita oferecida pelo reclamante resulta em evidente cerceamento de defesa, pois os fatos narrados pela testemunha não lhe retiram a necessária isenção para depor. Pretende seja declarada a nulidade do processo, desde o indeferimento da prova pretendida, determinando-se o retorno dos autos à Vara de origem para que seja realizada a prova.
Sem razão.
Contrariamente ao exposto em razões de recurso, o mero exercício do cargo de confiança não gera a suspeição da testemunha. A CLT disciplina especificamente as hipóteses em que se considera suspeito o depoimento prestado pela testemunha, ao dispor, em seu art. 829, a testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.
O juízo de origem acolheu contradita apresentada pelo reclamante sob o fundamento de que a testemunha Leão Ubirajara Lopez é amigo íntimo do reclamado (ata de audiência, fl. 220, verso). Referida testemunha informou ter sido capataz na fazenda por bastante tempo, 20 ou 30 anos, tendo iniciado a trabalhar para o pai do reclamado. Inquirido sobre ser amigo do reclamado, respondeu “bastante”.
Correta, portanto, a decisão de origem. O fato de a testemunha se considerar “bastante” amigo do reclamado lhe retira a isenção de ânimo para depor.
Nega-se provimento.
HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS. Matérias comuns aos
recursos das partes.
A sentença fixa a jornada de trabalho do reclamante como sendo das 06h30min às 12h e das 14h às 18h, de segunda a sábado, inclusive feriados, condenando o reclamado em horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, estas limitadas à 48h.
O reclamante pretende sua reforma por entender que, diante da declaração de invalidade dos registros de horário, deve prevalecer a jornada indicada na inicial. Relata ter a perícia grafodocumentoscópica confirmado a assinatura dos registros em uma única oportunidade no mês, e, verificada a fraude na anotação dos horários, o reclamado atraiu para si o ônus da prova. Afirma não poder prevalecer o depoimento da testemunha Wilson Avelino Soares Marquisio, convidada pelo reclamado, pois ocupa função de confiança, capataz, anteriormente exercida pela testemunha Leão Ubirajara Lopez, cujo depoimento restou indeferido. Aponta o entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 233 da SDI-I do C. TST, segundo a qual o julgador não poderá arbitrar jornada em período menor ao que for colhido na prova oral, somente podendo utilizar-se de arbitramento quando ficar convencido que a jornada se dava em período mais extenso. Refere ter o juízo de origem desconsiderado a Súmula 338, III, do TST, segundo a qual a juntada de registros não fidedignos faz presumir verdadeira a jornada alegada na petição inicial, destacando, contudo, não ser a presunção absoluta, admitindo prova em contrário, o que não ocorreu no caso. Entende não ter o reclamado provado a inexistência de trabalho extraordinário, já que o depoimento da testemunha Wilson deve ser desconsiderado, enquanto que a testemunha Edinei Severo, convidada pelo reclamante, confirma o horário alegado. Busca a condenação do reclamado em horas extras, domingos e feriados trabalhados, declinando na inicial jornada das 4h às 12h e das 14h às 20 ou 21 horas na primavera e verão, e até as 19h, no outono e inverno, de segunda a domingo.
O reclamado, por sua vez, afirma não estar a jornada fixada em sentença adequada à prova contida nos autos e à realidade do contrato de trabalho. Assevera não exigir rigidez no cumprimento de horário, sendo que o reclamante trabalhava normalmente das 7h às 18h com três horas de intervalo, o que está comprovado pela testemunha Wilson. Destaca ter o reclamante usufruído de folgas na segunda-feira, pela manhã, também provado pelo depoimento da testemunha referida, e que não foi considerado pelo juízo de origem. Relata residir o reclamante no local de trabalho, basicamente realizando tarefas como caseiro, sem rigidez de horário, mesmo porque suas atividades não exigiam dedicação contínua, podendo cuidar de seus afazeres pessoais, bem como de seus familiares, paralelamente à prestação de trabalho. Colaciona jurisprudência para confortar a tese de que o reclamante, da mesma forma que um zelador, trabalhava de forma intermitente, e o fato de estar à disposição do empregador, mesmo quando se encontra na sua residência, não lhe confere o direito a horas extras. Quanto aos domingos e feriados, aponta ter o juízo de origem se utilizado dos controles juntados aos autos, em flagrante contradição ao decidido em relação a horas extras. Repisa que, residindo o reclamante nos domínios da fazenda, permanecia em casa em domingos e feriados, trabalhando por duas horas na ordenha das vacas pela manhã, e uma hora pela tarde, no celeiro, conforme depoimento da testemunha Wilson. Busca sua absolvição.
Sem razão, ambas as partes.
O reclamante manteve contrato de trabalho com o reclamado no período de 16.03.02 a 14.03.08 como caseiro (fls. 92 e 95). Admite o reclamado que as atividades do reclamante eram pertinentes à conservação e limpeza do local (varrição), e ordenha das vacas para o consumo dos demais empregados da fazenda (defesa, fl. 188). O reclamante alega, além destas, limpar sanitários utilizados pelos empregados, recolher lixo, inclusive estrume dos bretes das ovelhas, e courear animal morto (laudo, fl. 153, verso).
A sentença analisa corretamente o conteúdo probatório dos autos.
Os registros de horários carreados pela reclamada foram submetidos à perícia grafodocumentoscópica (fls. 203/205), que constata a assinatura numa mesma assentada para cada folha, corroborando a informação dada pela testemunha Edinei Severo, de que os horários eram lançados pelo capataz e assinados pelo empregado no final do mês (fl. 220). Inválidos, portanto, os registros de horários para fins de apuração de horas extras, incidindo, ao caso, a Súmula 338, III, do C. TST.
Esta situação conduz à presunção de veracidade da jornada alegada na inicial, mas a condenação deve ser limitada à prova testemunhal produzida, e observado o princípio da razoabilidade.
Desta forma, compartilha-se do entendimento do julgador, no sentido de que a testemunha Edinei Severo busca repetir os horários lançados na inicial, razão pela qual resta desqualificada quanto ao tópico. Tem-se que a jornada fixada na origem está conforme a prova produzida, atendendo a critério de razoabilidade, das 06h30min às 12h e das 14h às 18h, de segunda a sábado, inclusive feriados. Não seria razoável admitir que o reclamante trabalhasse sete horas extras diárias nos meses de primavera e verão, de segunda a domingo, como refere na inicial. Importa destacar não haver condenação em trabalho extraordinário em domingos.
A tese do reclamante quanto à Orientação Jurisprudencial nº 233 da SDI-I do C. TST não vinga, pois o período ali referido não diz respeito à jornada diária, mas ao lapso de tempo em que vigorou o trabalho extraordinário na vigência do contrato de trabalho.
Não condiz com a realidade dos autos a alegação do reclamado de que o reclamante, como caseiro, se assemelharia ao zelador, residindo no local e prestando trabalho de forma intermitente. A propriedade do reclamado, Cabanha São Bibiano, possui 3.700 hectares, e dedica-se à criação de animais de raça, tais como angus, brangus, cavalos crioulos e ovinos, além de plantio de arroz (informações extraídas do sítio "http://www.sbibiano.com.br", acesso em 21.07.10). Assim, o porte do empreendimento demonstra investimento e profissionalização, incompatível com a figura do empregado que permanece à disposição do empregador e, enquanto aguarda ordens, realiza afazeres domésticos e pessoais, em jornada de trabalho indeterminada. Apesar de o contrato de trabalho atribuir ao reclamante o cargo de “caseiro”, vê-se que os documentos posteriores, recibos de pagamento e fichas ponto, consignam a função “serviços gerais” (fls. 105/135).
Nega-se provimento a ambos os recursos, quanto ao tópico.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. Matérias remanescentes.
1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO.
O reclamado não se conforma com a condenação em adicional de insalubridade em grau máximo. Assevera que as atividades realizadas pelo reclamante, limpeza de banheiros e o recolhimento de lixo, não se assemelham a contato com “lixo urbano”, conforme previsão do Anexo 14, NR –15 da Portaria 3.214/78. Cita a Orientação Jurisprudencial nº 4 da SDI-I do C. TST e jurisprudência que confortam a sua tese. Pretende sua absolvição no tópico.
Sem razão.
A inspeção técnica (laudo pericial de fls. 153/155) é conclusiva no sentido de que as atividades do reclamante se enquadram no Anexo 14, NR –15 da Portaria 3.214/78, pois limpava banheiros, retirava lixo, ordenhava as vacas, coureava animais mortos, retirava estrume dos bretes das ovelhas, atividades que ensejam contato com agentes biológicos, tais como fungos e parasitas.
O reclamado impugna o laudo, dizendo que, como caseiro, o reclamante realizava a varrição e limpeza das áreas, bem como a ordenha das vacas. Nega a limpeza de banheiros e desentupimento de esgotos e o contato com animais mortos (fl. 188).
Diante da negativa do reclamado quanto à limpeza de banheiros, é ônus do reclamante provar que efetivamente fazia a atividade. Neste sentido, o depoimento da testemunha Wilson (fl. 221), que o caseiro tira o leite das vacas, limpa e varre o pátio, limpa e varre o galpão, limpa o curral e limpa os banheiros; que essas eram as atribuições que eram executadas pelo reclamante. Provado, portanto, o contato não só com dejetos humanos na limpeza dos sanitários, mas também com excrementos dos animais, pois era sua tarefa a limpeza do curral.
Desta forma, além da limpeza dos banheiros utilizados pelos empregados da fazenda, havia contato com animais mortos e estrume, não se amoldando o caso, pelas suas peculiaridades, à Orientação Jurisprudencial nº 04, II, do C. TST. Referida orientação, em sua primeira parte, interpretando os arts. 190 e seguintes da CLT, impõe como condição ao deferimento do adicional de insalubridade que a atividade insalubre esteja elencada na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial. Com efeito, o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTb prevê o pagamento do adicional de insalubridade para o pessoal que trabalha em estábulos e cavalariças, locais que podem ser equiparados, por analogia, aos currais.
Ademais, a Turma tem entendimento firmado no sentido de que a tarefa de limpeza de banheiros públicos inclui a higienização de vasos sanitários e coleta de lixo, acarretando repetida exposição, manipulação e contato com dejetos e, conseqüentemente, todo o tipo de agente biológico. O lixo recolhido nos sanitários públicos, da mesma forma que aquele coletado nas vias públicas, classifica-se como lixo urbano, cujo contato gera insalubridade em grau máximo.
Destaca-se não haver nos autos comprovantes de entrega de equipamento de proteção individual.
Neste sentido tem se manifestado esta Turma julgadora em casos análogos, conforme as ementas abaixo transcritas:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Prova técnica é
conclusiva para autorizar a condenação da reclamada ao pagamento à reclamante
do adicional de insalubridade em grau máximo,
diante da limpeza de banheiros. Nega-se
provimento. (Proc. nº 02090-2007-751-04-00-6 RO - Relator Des.
Ricardo Carvalho Fraga, public. em 18.12.2009)
EMENTA: RECURSO DO
RECLAMADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O trabalho de
higienização de sanitários enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, em decorrência do
potencial contato do trabalhador com agentes biológicos causadores de uma
enorme gama de enfermidades. Provimento negado. (Proc. nº
01246-2007-302-04-00-9 RO - Relator Des. Luiz Alberto de Vargas,
public. em 14.09.2009)
Nega-se provimento.
2. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
A sentença determina o pagamento do adicional de insalubridade com base de cálculo no piso previsto nas normas coletivas.
O reclamado se insurge, asseverando que referido adicional deve incidir sobre o salário mínimo, nos termos do art. 192 da CLT, até que se edite norma que venha estabelecer base de cálculo distinta.
Parcialmente com razão.
Enquanto o legislador não definir a nova base de cálculo do adicional de insalubridade, há que se defini-la por integração de normas, não se podendo utilizar a remuneração ou o salário-base do empregado. As normas coletivas, no caso, mencionam que o salário normativo não será considerado salário profissional ou substitutivo do salário mínimo legal (cláusula 06.01, fl. 16).
Com a edição da Lei Complementar nº 103/00, os Estados e o Distrito Federal foram autorizados a instituir o piso salarial a que se refere o inciso V do art. 7º da Constituição Federal, “mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho” (art. 1º).
O Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento na referida lei complementar, foi um dos Estados que, desde 2001, com a Lei Estadual nº 11.647, de 15-7-01, vêm instituindo pisos salariais a que se refere o inciso V do art. 7º da Constituição Federal, dividindo-o em níveis, conforme a atividade econômica desenvolvida. Em consonância com as normas já mencionadas e o disposto no art. 192 da CLT, assim como em observância ao princípio isonômico de tratamento, impõe-se a adoção do menor piso salarial regional fixado para o Estado do Rio Grande do Sul como base de cálculo do adicional de insalubridade. Destaca-se que esse entendimento não contraria a Súmula Vinculante nº 04 do STF, uma vez que não se está fixando qualquer indexador nem substituindo o salário-mínimo nacional.
Dá-se provimento parcial ao recurso do reclamado para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o menor piso salarial regional fixado para o Estado do Rio Grande do Sul.
3. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.
O juízo de origem condena em pagamento de adicional por tempo de serviço, e reflexos, conforme disposições das convenções coletivas de trabalho carreadas aos autos.
O reclamado se insurge, sustentando a inépcia da inicial, no tópico, por inexistir pedido. Relata ter o reclamante alegado o direito na parte expositiva sem, contudo, fazer constar o pedido. Não sendo acolhida a inépcia apontada, assevera injusta a condenação, porque o reclamante esteve afastado nos últimos três anos do contrato de trabalho, em gozo de auxílio-doença, estado que manteve até a sua aposentadoria, em 14.03.08.
Sem razão.
Com relação à inépcia da inicial, mantém-se o entendimento do julgador de origem, tendo o reclamado apresentado contestação específica em relação ao pedido, não há falar em inépcia.
O adicional por tempo de serviço possui regramento nas convenções coletivas de trabalho, não havendo ressalva quanto ao afastamento em benefício previdenciário. Exige, tão somente, o prazo de cinco anos ininterruptos de trabalho para o mesmo empregador (exemplificativamente, cláusula 10, fl. 17).
Nega-se provimento.
4. DIFERENÇAS SALARIAIS.
Afirma o reclamado inexistirem diferenças salariais em prol do empregado, pois os períodos apontados na sentença não levam em consideração que as normas coletivas são firmadas posteriormente à data-base da categoria. Aduz que, após julho de 2005, o reclamante não mais trabalhou para o reclamado, passando a usufruir benefício auxílio-doença até a concessão de aposentadoria. Assevera ter concedido todos os reajustes normativos estabelecidos nas convenções dos anos de 2003, 2004 e 2005.
Sem razão.
O argumento do reclamado não se sustenta, pois o pagamento de reajustes salariais deve obedecer à data de vigência estabelecida na convenção coletiva. Assim, na hipótese de a convenção ser firmada posteriormente à data-base, o empregador deveria pagar valores retroativos no mês subsequente, o que não se verifica nos recibos de pagamento de fl.106.
Nega-se provimento.
5. MULTA DO ART. 477 DA CLT.
O reclamado não se conforma com a condenação em multa do art. 477 da CLT, alegando ter pago as verbas rescisórias tão logo foi cientificado da concessão de aposentadoria ao reclamante. Afirma ter o sindicato homologado a rescisão do contrato sem qualquer ressalva. Relata ter rescindido o contrato por solicitação do sindicato, destacando que o reclamante já estava aposentado por invalidez.
Sem razão.
Contrariamente ao que informa o reclamado, o sindicato, no ato da homologação, ressalva a extemporaneidade da rescisão no verso do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (fl. 95, verso).
Assim, como dito em sentença, o reclamante foi despedido em 14.03.08 e recebeu haveres rescisórios em 31.03.09, posteriormente, portanto, ao prazo legal contido no art. 477, § 8º, da CLT.
Nega-se provimento.
6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Afirma o reclamado injusta a condenação em honorários advocatícios, pois o reclamante não preenche os requisitos da Lei 5.584/70, não estando assistido por advogado credenciado pelo Sindicato e não comprovando insuficiência econômica.
Sem razão.
O reclamante apresenta à fl. 10, credencial sindical e declaração de pobreza, restando preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70 e Súmulas 219 e 329, do C. TST.
Nega-se provimento.
7. HONORÁRIOS PERICIAIS.
Esperando pela reforma da sentença quanto ao adicional de insalubridade, requer sua absolvição quanto aos honorários periciais.
Mantida a condenação em adicional de insalubridade, deve o reclamado arcar com os honorários periciais, conforme determinado na sentença, e a teor do art. 790-B, da CLT.
Nega-se provimento.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade, negar provimento ao recurso do reclamante; à unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamado para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o menor piso salarial regional fixado para o Estado do Rio Grande do Sul.
Mantido o valor de condenação.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2010 (quarta-feira).
Relator
\cfm