PROCESSO: 0000837-19.2010.5.04.0018 RO/REENEC

EMENTA

RECURSO DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPREGADO PÚBLICO "ANISTIADO". LEIS 8.878/94 E 11.907/2009. Hipótese em que o reclamante já constava da relação nominal de "anistiados" publicada em 27.12.1994 (Portaria 630), sendo considerado habilitado a retornar ao Serviço Público Federal. Entretanto, o efetivo retorno somente ocorreu após 14 anos. O longo lapso temporal revela a negligência do Poder Público em solucionar problema afeto exclusivamente à sua competência e inerente ao ato de anistia por ele praticado. A readmissão do autor aos quadros da administração pública ocorreu pela ilicitude de sua dispensa. No caso concreto, além de o reclamante ter sido demitido ilegalmente ainda foi prejudicado pela demora em se ver readmitido. Não restam dúvidas que o lapso de tempo entre seu afastamento e seu retorno - com sucessivas tentativas frustradas de readmissão - lhe causaram abalo moral. Faz jus, portanto, à indenização pleiteada. 

ACÓRDÃO

por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de: horas extras, assim consideradas as excedentes da sexta diária e trigésima semanal, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas e depósitos do FGTS, parcelas vencidas e vincendas, enquanto perdurar a prestação do sobrelabor, excluindo-se da condenação o pleito sucessivo deferido na origem; honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação; indenização por danos morais no importe de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Por unanimidade, em reexame necessário, manter a sentença. Valor da condenação acrescido em 50.000,00, para os fins legais. Custas de R$ 1.000,00, pela reclamada, dispensadas. 

RELATÓRIO

Retornam os autos ao Tribunal para análise dos recursos apresentados pelas partes (União - fls. 543/558 e reclamante - fls. 564/577), bem como do recurso complementar interposto pelo autor (fls. 622/642).

Há contrarrazões da União (fls.580/584 e fls. 646/654) e do reclamante (fls. 588/591).

A Procuradora do Trabalho, no parecer das fls. 595/597, opina pelo desprovimento de ambos os apelos e do recurso de ofício. 

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS:  

RECURSO DA RECLAMADA

INÉPCIA DA INICIAL

A União defende a existência de vício no pedido de diferenças salariais após a admissão por inepto. Argumenta que o pedido é genérico, não indicando o autor qualquer razão que o justifique.

Sem razão.

A inépcia da inicial ocorre se da narração defeituosa dos fatos não decorre lógica conclusão, se o pedido for impossível ou se há incompatibilidade de pedidos, o que no presente caso não ocorreu.

O pedido formulado na inicial permite perfeitamente a identificação do pretendido pelo demandante. Assim, não restam configuradas as hipóteses previstas do art. 295 do CPC, não havendo falar em inépcia da inicial.

Nega-se provimento.

PRESCRIÇÃO

A União sustenta que todos os pedidos estão prescritos em razão da incidência da prescrição bienal.

Sem razão.

O termo inicial para o cômputo do prazo prescricional é a data em que o autor teve conhecimento do acolhimento do seu pedido de retorno ao Serviço Público Federal, a qual,  presume-se, tenha ocorrida com a publicação da Portaria 357/2008, ou seja, 02.12.2008 (fl. 101).

O reclamante retornou ao trabalho em 05.01.2009 e a presente demanda foi ajuizada em 06.05.2010 (fl. 02).

Com efeito, não há falar em aplicação da prescrição bienal. A prescrição aplicável é a quinquenal.

Nega-se provimento.

DIFERENÇAS SALARIAIS

A União não se conforma com a condenação ao pagamento de diferenças salariais, parcelas vencidas e vincendas, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas e depósitos do FGTS.

Inicialmente, esclarece que o autor foi despedido em 1991 em razão da extinção de seu empregador (Banco Nacional de Crédito Cooperativo - BNCC), tendo recebido corretamente suas verbas rescisórias. Aduz que, posteriormente, a Lei 8.878/94 (Lei da Anistia) proporcionou o retorno ao serviço de determinados servidores e empregados dispensados, desde que atendidas as condições legais. No caso específico dos autos, argumenta que o autor retornou ao emprego público (Regime Celetista) no cargo de Assistente Administrativo, exercendo suas atividades junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA.

No que tange às diferenças deferidas, sustenta que o reclamante foi readmitido, ocorrendo uma nova relação, de modo que as parcelas anteriormente recebidas pelo empregado não se transferem ao novo contrato, sendo devidas apenas até o despedimento. Argumenta que tratando-se o pleito de diferenças decorrentes de decisão judicial, eventual decisão estaria relacionada apenas à antiga condição do autor, dada a limitação da lide decidida, em que não foi parte a União (mas sim o BNCC), e teve por base a situação fática anterior do autor, a qual em nada se relaciona com a condição atual, após o retorno ao serviço público. Afirma que o reclamante retornou em outro cargo (até pela extinção do antigo empregador) e em outras funções, de modo que a modificação da situação fática persiste como óbice ao deferimento do pedido, mesmo se admitida a existência de relação jurídica continuativa. Defende que a recomposição dos valores relativos à totalidade da remuneração apenas tem cabimento quando observada a exata correspondência na atividade ou o retorno ao mesmo cargo/emprego anteriormente ocupado. Pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja julgado improcedente o pedido.

Sem razão.

O artigo 310 da Lei 11.907/09 reconhece o direito do anistiado de ter seu retorno mediante a percepção de salário equivalente ao valor corrigido da integralidade das parcelas remuneratórias percebidas quando do afastamento, mesmo que recebidas em decorrência de decisão judicial.

A ação judicial que deferiu valores a título de diferenças salariais ao reclamante (fls. 113 e seguintes) concluiu que o empregador, na época dos fatos, não repassou a integralidade de reajuste a que o autor tinha direito, recompondo a remuneração do autor, frente a ato ilícito do empregador, ao patamar efetivamente devido. Como referido pelo juízo "a quo" a decisão não foi constitutiva de direito, mas declaratória/condenatória deste, de modo que "a diferença deferida remonta a época anterior a data utilizada para aferir a remuneração percebida pelo autor e se prorroga até o desligamento originário. Nada mais representa, portanto, do que a recomposição do salário, na ocasião, ao patamar devido. Em nada prejudica, por fim, a ausência da demandada no polo passivo da demanda trabalhista onde reconhecida a omissão do empregador em não repassar a totalidade do reajuste devido. O parâmetro para o cálculo da nova remuneração do autor é o valor praticado junto ao empregador, qual seja, BNCC.".

A sentença estabeleceu critério de apuração da remuneração do autor de acordo com a lei.

Descabe o argumento da União no sentido de que o retorno do reclamante não se deu mediante reintegração e sim mediante readmissão e que por isso não caberia o pagamento dos salários e vantagens do período do afastamento. Não se discute na presente demanda a natureza do retorno (se mediante reintegração ou mediante readmissão), mas o critério de atualização das parcelas de natureza salarial do reclamante quando do seu afastamento para a apuração do salário de retorno.

Correta a decisão de 1º grau ao deferir as diferenças salariais.

Nega-se provimento.

CONDIÇÕES CONTRATUAIS. JORNADA DE SEIS HORAS E HORAS EXTRAS

A recorrente sustenta, em suma, que não havendo mais a condição de trabalhador de estabelecimento bancário, não há, por conseguinte, direito à jornada especial reduzida.

Examina-se.

Diversamente do que sustenta a recorrente, a sentença indeferiu o pagamento da sétima e da oitiva hora de labor diário como horário extraordinário, uma vez que o reclamante não detém mais a qualidade de bancário, categoria diferenciada.

O julgador de origem deferiu o pedido sucessivo de diferenças salariais decorrentes do aumento da jornada de trabalho - de seis horas para oito horas - sob o fundamento de que o aumento da jornada de trabalho "acarretou uma diminuição na contraprestação em visível oposição a vontade do legislador, na forma referida no item precedente da presente fundamentação. Não houve a recomposição da remuneração do autor ao mesmo patamar praticado antes da anistia. O valor da hora à disposição passou a ser inferior em decorrência do divisor utilizado.".

Nega-se provimento.

PAGAMENTOS RETROATIVOS

A recorrente defende que a anistia somente gerará efeitos financeiros a partir do efetivo retorno à atividade, sendo vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo, na forma do artigo 6º da Lei 8.878/94. Aduz que tal disposição tem aplicação também para os pedidos de indenizações por danos morais e patrimoniais, onde é nítida a tentativa da percepção dos proventos passados sob a genérica alegação de danos sofridos pelo autor. Requer a reforma da sentença no que diz respeito às "parcelas vencidas".

Examina-se.

Inicialmente cumpre esclarecer que a sentença indeferiu os pleitos de indenizações por danos morais e materiais (fls. 615/619), não havendo, portanto, condenações a tais títulos.

Nega-se provimento.

REAJUSTES APÓS A READMISSÃO

A recorrente alega que as normas pertinentes ao cálculo do salário do autor determinam a recomposição salarial de acordo com os índices de correção aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social, consoante art. 310 da Lei 11.907/09. Sustenta que não houve o fracionamento salarial apontado pelo autor na inicial.

Sem razão.

Assim decidiu o julgador de origem:

"Presente a redação do caput do artigo 310 da Lei 11.907/09 e do seu § 1º, a remuneração do trabalhador quando do reinício de suas atividades deveria ser, ou o valor recebido a título de remuneração quando do despedida "anistiada" corrigido até o mês anterior ao do retorno, ou o valor que consta em tabela anexa ao texto legal, caso o primeiro seja inferior.

O documento de fl. 308 esclarece que o autor, quando do retorno ao trabalho e a partir da documental fornecida e considerada pelo empregador, fazia jus ao salário de R$ 2.706,38. O empregador, na época e frente a demora na análise da documentação, alcançou o valor estabelecido na tabela de fl. 108, considerando a escolaridade e o tempo de serviço do autor, R$ 2.070,00 (fls. 309 e seguintes) o que perdurou até junho/2009. A partir de julho e até novembro, alcançou o valor de R$ 2.447,40, valor previsto na tabela reajustado em julho. A contar de novembro, quando recebeu valores retroativos, passou a receber o salário diluído em duas rubricas, sendo a primeira de R$ 2.447,40 e a segunda de R$ 258,09, somando a quantia de R$ 2.706,38.  O pagamento em duas rubricas e no mesmo valor se manteve até julho/2010, quando passou a perceber apenas o montante de 2.706,38, inferior, inclusive, ao previsto na tabela de fl. 108 para o mês em questão (R$ 2.903,00).

A prática adotada deixa em relevo interpretação dos textos legais que ocasionam prejuízo aos trabalhadores anistiados, considerando que aplica índices de reajustes distintos a trabalhadores sujeitos ao mesmo regramento. Caso o valor do salário aferido em janeiro/2009 seja inferior ou igual ao valor da tabela, recebe a totalidade do índice de reajuste previsto na mesma em julho de 2009 e 2010. Caso superior, o reajuste apenas incide até o valor da tabela, podendo, inclusive, ser suprimida a quantia que percebia além da tabela, como no caso dos autos. O reajuste previsto na tabela deve ser repassado para todo o salário aferido em janeiro/2009, inclusive em relação as diferenças deferidas na presente ação. Caso a intenção do empregador fosse alcançar o valor da remuneração corrigida até janeiro/2009, a partir de julho/2010, deveria ter ocorrido a incidência de atualização dos benefícios do regime geral da previdência social, como consta no artigo 310 da lei acima citada até julho/2010 e não como ocorreu.".

A matéria em epígrafe restou muito bem analisada pelo julgador de 1º grau, onde restou evidenciado que por ocasião do reinício das atividades houve fracionamento do valor pago aos empregados anistiados, de modo que apenas parte do salário foi reajustado, atraindo prejuízos a parcela do salário que se manteve sem correção.

Nega-se provimento.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DO PERÍODO FORA DO EMPREGO PÚBLICO

A recorrente sustenta que deve ser reformada a sentença no que tange ao deferimento do pedido de condenação em obrigação de pagar os recolhimentos previdenciários no período em que o autor não trabalhou, qual seja, período em que o reclamante esteve afastado do serviço público.

Não procede a pretensão recursal, porquanto inexiste tal condenação. A sentença indeferiu o pleito do autor (item III, fl. 619).

Nega-se provimento.

RECURSO DO RECLAMANTE

HORAS EXTRAS. 7ª E 8ª HORAS

O reclamante investe contra a sentença que não acolheu o pedido de pagamento como extras, das horas trabalhadas após a sexta diária. Sustenta que a fundamentação da inicial não está baseada na caracterização do reclamante como bancário, mas sim na alteração das condições do contrato do empregado readmitido. Argumenta que, mesmo na readmissão, permanecem as condições contratuais existentes do empregado na época da despedida, sob pena de violação do art. 468 da CLT e da própria Lei 8.878/94.

Examina-se.

Assim decidiu o julgador de 1º grau:

"(...) não há dificuldade em concluir que o aumento da jornada de trabalho - de seis horas para oito horas - acarretou uma diminuição na contraprestação em visível oposição a vontade do legislador, na forma referida no item precedente da presente fundamentação. Não houve a recomposição da remuneração do autor ao mesmo patamar praticado antes da anistia. O valor da hora à disposição passou a ser inferior em decorrência do divisor utilizado.

Não é o caso, entretanto, de pagamento da sétima e oitiva hora de labor diário como horário extraordinário, considerando que o autor não detém mais a qualidade de bancário, categoria diferenciada. Indefiro a pretensão, neste particular.

Acolho o pedido sucessivo, para deferir diferenças salariais, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas e depósitos do FGTS.

Para a aferição da contraprestação devida, deverá ser calculado o salário-hora com base no divisor 180 (cento e oitiva), com posterior multiplicação pelo número da carga horária mensal exigida, qual seja, 200 (duzentas) horas.".

Dissente-se da decisão de origem. Em que pese o art. 309 da Lei 11.907/09 fixe em 40 horas semanais a jornada dos trabalhadores readmitidos, o fato é que o reclamante, quando do afastamento, cumpria jornada de seis horas diárias e trinta semanais. A nova jornada imposta em lei importou em alteração contratual lesiva ao trabalhador, violando o artigo 468 da CLT. Entende-se que nos casos de readmissão dos trabalhadores anistiados devem permanecer as condições contratuais existentes na época da despedida, caso contrário não haveria sentido algum em forçar o empregador a readmitir o empregado.

Neste contexto, acolhe-se o pedido principal do reclamante e condena-se a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da sexta diária e trigésima semanal, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas e depósitos do FGTS, parcelas vencidas e vincendas, enquanto perdurar a prestação do sobrelabor. Por conseguinte, exclui-se da condenação o pleito sucessivo deferido na origem.

Recurso provido.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O julgador de 1º grau indeferiu o pleito em epígrafe, sob o seguinte fundamento: "Não comprovado o preenchimento dos requisitos legais que autorizam a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, nos exatos termos da Lei n. 5.584/70, indefere-se o requerimento produzido na peça inicial.".

O reclamante recorre. Argumenta que o fato de não estar assistido por advogado credenciado junto ao sindicato não é impeditivo para a concessão de AJG. Além disso salienta que apresentou declaração de pobreza.

Com razão.

O reclamante apresenta declaração de insuficiência de rendimentos (fl. 25) o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50.

Entende-se que as restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontram óbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem como nos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aos advogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolha pelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime da cidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações - 'Os poderes públicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição' - arts. 1º e 4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anterior e sobreposto do homem antes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. - Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

Nesse passo, dá-se provimento ao recurso, no tópico, para condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

PARCELAS DEFERIDAS NA SENTENÇA. INTEGRAÇÃO SOBRE OS DEMAIS ITENS DA CONDENAÇÃO

O reclamante, no recurso principal (fl. 576), pretende que a parcela reconhecida judicialmente, de diferenças pela carga horária praticada, considere a totalidade da remuneração percebida.

Examina-se.

Na sentença, o o juízo singular esclareceu que "o reajuste previsto na tabela deve ser repassado para todo o salário aferido em janeiro/2009, inclusive em relação as diferenças deferidas na presente ação" (item V da fundamentação, fl. 536, verso). Já no dispositivo existe expressa determinação para que se observe os critérios da fundamentação (fl. 537, verso).

Como se vê, a decisão de 1º grau definiu os critérios quanto aos percentuais da tabela.

Quanto às diferenças pela carga horária praticada, a presente decisão condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da sexta diária e trigésima semanal, excluindo da condenação o pleito sucessivo deferido na sentença de diferenças salariais em razão da carga horária praticada em data anterior a despedida.

Não há o que prover.

DANOS MORAIS E MATERIAIS

O reclamante investe contra a sentença que indeferiu os pleitos de danos morais e materiais. Sustenta que a anistia reconhecida não se constituiu em mera expectativa, mas sim em direito concreto ao retorno. Aduz que os atos da administração pública lhe causaram inúmeros prejuízos, porquanto passou o período mais produtivo de sua vida vendo um direito reconhecido não se tornar efetivo. Salienta que foi despedido por questões políticas em 1992 e somente retornou ao emprego em 2009, de modo que o lapso de tempo entre seu afastamento e seu retorno, com sucessivas tentativas frustradas de retorno, lhe causaram evidentes danos morais e materiais. Pugna pela reforma.

À análise.

A Lei 8.878/94, em seus dispositivos, estabeleceu os requisitos para a obtenção da qualidade de anistiado e para o retorno deste ao serviço público federal. Quanto ao primeiro requisito, determinou o Legislador ao Poder Executivo a Constituição de Comissão Especial de Anistia e Subcomissões Setoriais, objeto do Decreto 1.153/94. Mediante a expedição da Portaria 630/94, foi considerado o autor habilitado a retornar ao Serviço Público Federal (fls. 47 e seguintes).

Em 24 de maio de 1995, por sua vez, foi constituída Comissão Especial de Revisão dos Processos de Anistia de que trata a Lei 8.878/94 por meio do Decreto 1.499/95. Tal Comissão, segundo as considerações que justificaram a sua criação, teve origem nas recomendações do Ministério Público Federal tendo em vista à existência de indícios de irregularidade praticadas em vários procedimentos (fls. 68/69). Encerrados os trabalhos, a conclusão, emitida em 26.11.98, foi no sentido da ilegalidade dos atos de anistia quanto aos processos indicados no anexo da Resolução 08 (fl. 70).

Passados seis anos, instituída em 24 de junho de 2004 a Comissão Especial Interministerial para revisar os atos administrativos praticados pela Comissão criada pelo Decreto 1.499/95, a qual, em 14.02.2006, publicou (Portaria 01), a relação de empregados do Banco Nacional de Crédito Cooperativo aos quais foi conferida a qualidade de anistiados pela Lei 8.878/94, entre estes o autor (fls. 75 e seguintes). Na data de 01.12.2008, deferido o retorno do autor ao Serviço Público Federal, para compor o quadro em extinção do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA.

Como visto, o reclamante já constava da relação nominal de anistiados publicada em 27.12.1994 (Portaria 630), sendo considerado habilitado a retornar ao Serviço Público Federal (fls. 47 e seguintes). Ocorre que o direito de retorno do autor, reconhecido por lei e pela administração pública, somente veio a trazer efetivo resultado 14 anos após, em 2009. O longo lapso temporal revela a negligência do Poder Público em solucionar problema afeto exclusivamente à sua competência e inerente ao ato de anistia por ele praticado. A readmissão do autor aos quadros da administração pública ocorreu pela ilicitude de sua dispensa. Note-se que além de o reclamante ter sido demitido ilegalmente ainda foi prejudicado pela demora em se ver readmitido. Não restam dúvidas que o lapso de tempo (14 anos) entre seu afastamento e seu retorno com sucessivas tentativas frustradas de readmissão lhe causaram abalo moral. Faz jus, portanto, à indenização pleiteada.

No que diz respeito ao dano material, o julgador de 1º grau considerou que "Não havia, por sua vez, qualquer óbice ao autor no período do afastamento exercer atividade remunerada. Presume-se, inclusive, que tenha praticado esta, considerando que inerente a própria sobrevivência.".

No caso, entende-se que o pleito visa a recomposição de situação pretérita (pagamento das parcelas remuneratórias atrasadas), o que é expressamente vedado pelo artigo 6º da Lei 8.878/94.

Acolhe-se parcialmente o pleito para condenar a reclamada ao pagamento de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de indenização por danos morais.

RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

O reclamante objetiva a condenação da União no recolhimento das contribuições previdenciárias do INSS do período correspondente a data de afastamento até a data da readmissão. Aduz que a Orientação Normativa MPOG/RH nº 04/2008 assegura o cômputo para efeitos de aposentadoria e pensão.

Examina-se.

É fato incontroverso que não houve prestação de trabalho para a União no período compreendido entre a despedida do BNCC e o retorno ao serviço público. Não houve, portanto, fato gerador dos recolhimentos previdenciários requeridos. Ademais, como salientou o julgador "a quo", o dispositivo invocado na inicial (§ 2º do artigo 8º da Orientação Normativa MPOG/RH nº 04/2008) restou revogado pela Orientação Normativa nº 04 de 15 de outubro de 2009.

Nega-se provimento.

REEXAME NECESSÁRIO

CUSTAS

A reclamada é isenta do pagamento das custas (inciso I do artigo 790-A da CLT).

Sentença mantida.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias é atribuída à parte reclamada, que fica autorizada, se for o caso, a deduzir do crédito da parte reclamante o percentual correspondente ao empregado, nos termos da legislação previdenciária, em conformidade com o disposto no § 3º do artigo 832 da CLT, introduzido pela Lei nº 10.035 de 25 de outubro de 2000, ressalvado o entendimento do Juiz Marcos Fagundes Salomão, quanto a não autorização dos descontos previdenciários. 
 

DT.