EMENTA: SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO A FAVOR DA CAIXA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO BANCO DA AMAZÔNIA S.A. – CAPAf. Caso em que aplica-se aos reclamantes o Regulamento de 1969 fazem jus, dessa forma, à isenção relativa às contribuições devidas a favor da CAPAF, a partir da data em que completaram 30 anos de contribuições, conforme art. 6º, §7º, do referido regulamento.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes JXXX (SUCESSÃO DE) E OUTRO(S) e recorridos BANCO DA AMAZÔNIA S.A. E CAIXA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO BANCO DA AMAZÔNIA S.A. – CAPAf.
Ajuizada ação trabalhista em face dos contratos de trabalho apontados na inicial, referente aos três reclamantes, cuja data de admissão, início de contribuição e data de aposentadoria constam da fl. 05 da inicial, foi proferida Sentença às fls. 637/645, declarando-se a Incompetência da Justiça do Trabalho.
Da referida decisão os reclamantes interpuseram recurso ordinário. O acórdão desta 3ª Turma, às fls. 688/691, decidiu pelo afastamento da declaração de incompetência da Justiça do trabalho, e determinou o retorno dos autos à origem para exame do mérito da demanda.
Foi proferida segunda Sentença, às fls. 696/703, na qual foi acolhida preliminar de coisa julgada, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, V, do CPC.
Da decisão acima os reclamantes interpuseram recurso ordinário. O acórdão desta 3ª Turma, às fls. 770/773, afastou a prefacial de coisa julgada e determinou o retorno dos autos à origem para apreciação das pretensões.
Foi proferida terceira Sentença, às fls. 791/799, extinguindo o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, IV e I, do CPC, em face da prescrição total e da improcedência da pretensão.
Os reclamantes interpuseram recurso ordinário às fls. 805/831, buscando a reforma da Sentença em relação à prescrição total do direito de ação, bem como quanto ao direito à isenção pretendida.
Contrarrazões da segunda reclamada às fls. 835/853.
Contrarrazões da primeira reclamada às fls. 854/861.
Subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
RECURSO DOS RECLAMANTES.
1. PRESCRIÇÃO.
A Sentença (fls. 791/799), em suma, entendeu que “uma vez decorridos mais de cinco anos, contados das datas em que se verificaram os atos cuja validade é questionada pelos autores na inicial, com vistas à devolução das contribuições que alegam estar sendo indevidamente descontadas em favor da reclamada CAPAF, e o ajuizamento da presente ação, ocorrido em 02.10.09, e não comprovada ou invocada nos autos qualquer causa interruptiva da prescrição, pronuncio, ante a argüição oportuna, a prescrição total do direito de ação, na forma do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, para declarar extinto o processo com resolução do mérito, forte no art. 269, IV, do CPC.”.
Os reclamantes, resumo, alegam ser inviável a decretação da prescrição total do direito de ação, uma vez que, no caso, incidente apenas a prescrição parcial. Não concordam com a tese patronal no sentido de que o prazo prescricional teria começado a correr a partir da extinção dos vínculos empregatícios. Alegam que não há como contar o prazo prescricional da data em que homologados os acordos, pelo fato de que o direito sequer havia surgido, diante da ausência dos requisitos necessários a tanto, razão pela qual não teriam os autores como ingressar com reclamatória trabalhista competente. Além disso, asseveram que as parcelas buscadas na presente reclamatória nada mais são do que diferenças de complementação de aposentadoria, sendo prestações devidas mês a mês, de forma que, a cada adimplemento equivocado da complementação, os reclamantes são lesionados, nascendo, portanto, uma nova ação para a defesa de seus interesses.
Examina-se.
A presente demanda trata-se de contribuição/provento de aposentadoria, prestação de execução periódica, sendo que a alegação de descontos indevidos importa em lesão de trato sucessivo, renovada a cada pagamento, hipótese em que o prazo prescricional é contado a partir do vencimento de cada parcela.
Nesse
sentido, o disposto na Súmula nº 327 do TST:
“Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio” (Nova redação - res.121/2003, DJ 21.11.03).
Assim, diante de tais fundamentos, entende-se incidente tão somente a prescrição parcial, dando-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para afastar a prescrição total e declarar a prescrição parcial de créditos eventualmente deferidos ao autor. Portanto, cabível apenas a pronúncia da prescrição qüinqüenal, das parcelas anteriores a 04.10.2000.
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso dos reclamantes para afastar a declaração de prescrição total do direito de ação, sendo cabível apenas a pronúncia da prescrição qüinqüenal, das parcelas anteriores a 04.10.2000.
2.
SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO A FAVOR DA CAPAF. DEVOLUÇÃO DOS VALORES
DESCONTADOS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.
A Sentença
(fls. 791/799) julgou improcedente a pretensão dos autores de eximirem-se da
contribuição em favor da CAPAF. Em resumo, não obstante a declaração de
prescrição total do direito de ação, a sentença entendeu pela aplicação da
Súmula nº 51, II, do TST. Disse, ainda, o juízo a quo, que, levando em
conta a referida Súmula, não há como entender que o teor dos acordos celebrados
entre as partes não implicaria renúncia à isenção prevista na Portaria 375/69
da CAPAF. Finalizou, com os seguintes termos: “tratando-se de matéria
eminentemente de direito sobre a qual este juízo já possui entendimento
firmado, sem prejuízo da prescrição pronunciada, que é causa de extinção do
feito com resolução do mérito, com esteio no art. 269, IV, do CPC, nada impede
que, desde logo, se conheça da questão de fundo e, julgando improcedentes as
pretensões dos reclamantes, também declare extinto o processo com resolução do
mérito, com fundamento no art. 269, I, do CPC, o que efetivamente se faz.”.
Os reclamantes não concordam com a decisão acima referida. Sustentam, em resumo, que a alegação de coisa julgada em face dos acordos entabulados não mais pode ser invocada para o julgamento da demanda, uma vez que a matéria já se encontra julgada, por este Tribunal, no acórdão de fls. 770/773. Aduzem que, caso seja entendido que o Estatuto de 1981 regula sua complementação de aposentadoria, a parte reclamante permanece fazendo jus à isenção, tendo em vista a expressa previsão no referido regulamento, de garantia do direito vindicado. Asseveram que o Estatuto de 1981, que supostamente teria revogado a Portaria nº 375/69, assegura, no art. 61, que os “direitos de qualquer natureza, adquiridos pelos participantes-assistidos e beneficiários” não seriam prejudicados pelas alterações inseridas no novo estatuto. Aduzem que, por isso, inaplicável o disposto na Súmula 51, II do TST, uma vez que não se tratam de regulamentos coexistentes, e sim de regulamento (estatuto de 1981) que expressamente revogou o anterior independentemente da vontade das partes, mas que ressalvou a observância dos direitos assegurados pela norma revogada. Asseveram que, se assim não fosse, a alteração contratual supostamente procedida seria manifestamente prejudicial ao obreiro, de forma que colidiria com a norma inserta no art. 468, da CLT, sendo, portanto, nula de pleno direito, na forma do art. 9º da mesma Consolidação, não gerando o efeito pretendido pelos reclamados. Afirmam que a complementação de proventos de aposentadoria é regida pelas normas vigentes por ocasião da admissão do empregado, não podendo ser alteradas de modo a prejudicar direitos adquiridos dos participantes. Dizem ser plenamente válido o antigo estatuto da CAPAF, por força do entendimento contido na Súmula nº 288, do TST. Em relação ao direito à isenção pretendida, alegam que quando os reclamantes ingressaram nos quadros do primeiro reclamado, estava plenamente vigente a Portaria nº 375/69 (fls. 331/346) instituindo-se em fonte formal e material de direitos, concedeu aos reclamantes o direito de, preenchidos os determinados requisitos, não mais contribuírem à CAPAF. Com efeito, sustentam que referida norma regulamentar condicionava o direito à isenção das contribuições ao segundo reclamado (permanecendo o direito à percepção de complementação) ao fato de (i) estar o beneficiário aposentado e (ii) ter o mesmo contribuído por 30 anos à CAPAF. Apontam que os reclamantes passaram a preencher todos os requisitos necessários à percepção da vantagem ora vindicada. Colacionam jurisprudência favorável. Requerem a condenação das reclamadas, solidariamente, ao pagamento dos valores indevidamente descontados, prestações vencidas e vincendas, tal como pleiteado na inicial, acrescidos de juros de mora, correção monetária e honorários advocatícios. Requerem, também, o reconhecimento do direito de eximirem-se da contribuição em favor da CAPAF, por terem se aposentado e completado 30 anos de contribuição, bem como a determinação de cessação definitiva do mencionado desconto. Requerem, por fim, a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a Caixa de Previdência e Assistência Social dos Funcionários do Banco da Amazônia S/A (CAPAF) suspenda os descontos em folha de pagamento dos autores, das contribuições, sob pena de multa diária a ser fixada por este tribunal, uma vez que o feito tramita desde outubro de 2005.
Examina-se.
Cumpre mencionar, inicialmente, as datas de admissão, início da contribuição, data da aposentadoria dos reclamantes. O reclamante José Ribamar Nunes Pinto foi admitido na primeira reclamada em 23.10.1957, iniciando sua contribuição em 16.02.1960, vindo a se aposentar em 15.06.1990. O reclamante Luiz Ernani Silveira de Souza foi admitido na primeira reclamada em 29.05.1969, iniciando sua contribuição em 29.05.1969, vindo a se aposentar em 13.09.1993. O reclamante Clodomir Viana Macedo, por sua vez, foi admitido na primeira reclamada em 18.09.1958, iniciando sua contribuição em 16.02.1960, vindo a se aposentar em 03.07.1990.
Conforme informação incontroversa constante da inicial, em 16.02.1960 foi criado, pelo antigo Banco de Crédito do Amazônia S.A., um órgão com o objetivo de prestar assistência social e previdenciária privada a seus funcionários, que se denominou Caixa de Previdência e Assistência aos Funcionários do Banco da Amazônia S.A.- CAPAF. Consta da inicial, também, incontroversamente, que a Diretoria Geral do Banco da Amazônia S.A., em reunião data de 11.11.1969, através da Portaria nº 375, aprovou o Estatuto 375/69 da CAPAF, que entrou em vigor em 12.12.1969 e sucedeu o órgão antes referido. Ainda de acordo com a inicial, e de forma incontroversa, os autores integram o grupo de associados fundadores da CAPAF, uma vez que à época da criação do órgão a que esta sucedeu, pertenciam aos quadros de empregados do referido banco, nos termos estabelecidos pela Portaria 375/69.
A Portaria 375/69 (fls. 23/38), a qual os reclamantes eram associados-fundadores (conforme acima demonstrado) dispõe, em seu art. 6º, §7º, que o associado que completar 30 (trinta) anos de contribuição exime-se do desconto de contribuição. No entanto, foi criado, em 1981, novo regulamento da CAPAF (fls. 11/22), sem a previsão acima referida.
No caso, aplica-se o entendimento contido na Súmula nº 288, do TST, in verbis:
“COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.”
Portanto, nesse caso, a questão referente aos descontos de contribuição deve ser analisada pela norma vigente à época da admissão, uma vez que mais favoráveis aos beneficiários do direito.
Sabe-se da existência de acordos anteriores entre os reclamantes
e as reclamadas. Cumpre mencionar, em relação a esses ajustes, parte do
julgamento constante do acórdão de fls. 770/773, da lavra da Desa. Maria Helena
Mallmann, nestes autos: “Anteriormente os reclamantes ajuizaram demandas em
face das reclamadas, conforme cópia das petições iniciais das fls. 318/30,
326/328, 333/334, nas quais a lide foi composta através de acordos, homologados
em 1994 (atas às fls. 321, 329 e 332). Nos termos dos acordos em questão (fls.
322/325, 330/331 e 333/334) os quais os reclamantes, na condição de
aposentados, aderiram ao novo plano de previdência privada e comprometeram-se a
contribuir para a CAPAF, nos seguintes termos:
“O reclamante, para efeito de recebimento da complementação de aposentadoria será reenquadrado, a partir da assinatura do presente, nas tabelas salariais praticadas pelo BASA para o pessoal da ativa nas respectivas categorias.
Para possibilitar tal reenquadramento, compromete-se a contribuir à CAPAF com um percentual a ser obtido através de estudos atuariais, nunca inferior a 12% sobre o que vier a receber a título de aposentadoria (suplementação + INSS)”. (grifou-se)
Veja-se que o acordo homologado,
porém, nada refere quanto à isenção ora vindicada, devendo ser interpretado
restritivamente, forte no disposto no artigo 843 do CC.
Entende-se que, dentre as
parcelas objeto dos ajustes, não se encontrava o direito de se eximirem da contribuição
em favor da CAPAF, por terem se aposentado e completado trinta anos de
contribuição, como previsto no § 7º do art. 6º da Portaria 375/69, bem como
a restituição dos valores descontados, em parcelas
vencidas e vincendas, que estão sendo objeto da presente ação.
Outrossim, no caso da migração de
plano, o percentual de contribuição e o efetivo valor da complementação de
proventos pode e deve ser apreciado pelo Judiciário, na esteira do disposto no
art. 5º, inc. XXXV, da Carta da República. Sendo assim, mesmo que inexista
qualquer irregularidade formal na migração do plano ou mesmo vício de
consentimento, não se pode olvidar que as normas trabalhistas são de ordem
pública e, em decorrência, cogentes. Portanto, ainda que consensual, a
alteração contratual, quando prejudicial ao empregado, não tem validade, por
afronta ao artigo 468 da CLT. Nessa linha, apesar de inexistir
óbice a que o empregado migre de um plano para outro, há impedimento a
que perca direitos que já se incorporaram a seu patrimônio jurídico,
como cláusula complementar de seu contrato de trabalho, não suprindo a
ilegalidade a homologação judicial.
Vale lembrar que é pacífico que as
normas de complementação de aposentadoria têm origem no contrato de trabalho,
servindo-se de todos os princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho, inclusive
o princípio da irrenunciabilidade presente nos artigos 9º e 468 da CLT.
Conclui-se, então, que a adesão ao novo plano, ainda que por
meio de acordo homologado judicialmente, não pode significar renúncia a
direitos previstos no plano anterior, ao qual aos reclamantes estavam
vinculados, não sendo óbice às pretensões declinadas na petição inicial.” (Grifos
originais e atuais)
Portanto, no caso, os acordos anteriores não são suficientes para atrair o entendimento constante na Súmula nº 51, II, do TST, uma vez que, como bem referido no julgamento acima mencionado, a alteração contratual, quando prejudicial ao empregado, não tem aplicabilidade, por afronta ao artigo 468 da CLT.
Mesmo que assim não fosse, o próprio Estatuto de 1981 garante ao reclamante todos os direitos assegurados pela Portaria nº 375/69, Para demonstrar tal situação, cumpre transcrever os arts. 1º, § 6º, 61 e 73, do referido estatuto:
Art. 1º, § 6º - “A Instituição sucede, em sua finalidade ao órgão criado pelo Banco de Crédito da Amazônia S/A em reunião de sua Diretoria realizada a 16 de fevereiro de 1960, sub-rogando-se em todos os direitos e obrigações ao mesmo atribuído.”.
Art. 61 – “As alterações deste Estatuto não poderão: (...) IIII –prejudicar direitos de qualquer natureza, adquiridos pelos participantes-assistidos e beneficiários.”.
Art. 73 – “As disposições deste Estatuto, com base na data de
sua aprovação pela Assembléia Geral da Instituição, se aplicam, no que couber,
aos participantes-assistidos cujo regime de benefícios estiver subordinado ao
acordo judicial firmado com o BASA e a Instituição ou às disposições da
Portaria 375, de 04 de dezembro de 1969, do Patrocinador-Instituidor.” (grifos atuais)
Diante do exposto, aplica-se aos reclamantes o Regulamento de 1969 - Portaria 375/69. Dessa forma, fazem jus à isenção relativa às contribuições, a partir da data em que completaram 30 anos de contribuições, conforme art. 6º, §7º, do referido regulamento.
Entende-se que os 30 anos devem ser contados desde o início da contribuição/vinculação dos reclamantes à CAPAF, uma vez que, à falta de disposição expressa no estatuto, interpreta-se da forma mais favorável ao empregado.
Nesse sentido, em situação semelhante, com as mesmas reclamadas, os acórdãos de números 01289-2008.013.04.00.04, 0090800-39.2009.504.0029 e 01159-2007-016-04-00-0 da lavra, respectivamente, do Juiz Wilson Carvalho Dias, da Desa. Flávia Lorena Pacheco e do Des. Hugo Carlos Scheuermann.
Os reclamantes requerem, ainda, a responsabilização solidária das reclamadas. É incontroverso que a primeira reclamada, além de patrocinadora, foi a instituidora da segunda reclamada. Assim, independentemente da autonomia financeira, as reclamadas compõe um grupo econômico, motivo pelo qual, por força do que dispõe o art. 2o, §2o, da CLT, a primeira reclamada é solidariamente responsável pelas prestações devidas ao reclamante e, consequentemente, pela condenação.
Assim, dá-se provimento ao recurso dos reclamantes para reconhecer o direito de eximirem-se da contribuição em favor da Caixa de Previdência Complementar do Banco da Amazônia S.A. - CAPAF, determinando-se por conseguinte, à CAPAF, a cessação definitiva do mencionado desconto. Determina-se, também, o pagamento da restituição, aos reclamantes, dos valores indevidamente descontados, em prestações vencidas e vincendas até a data da cessação dos descontos, com juros e correção monetária, observada a prescrição declarada.
2.a) Antecipação dos Efeitos da Tutela.
Requerem os reclamantes, a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a Caixa de Previdência e Assistência Social dos Funcionários do Banco da Amazônia S.A. – CAPAF suspenda os descontos em folha de pagamento dos autores, das contribuições, sob pena de multa diária a ser fixada por este tribunal, uma vez que o feito tramita desde outubro de 2005.
Examina-se.
Entende-se que, no caso, estão presentes os requisitos necessários à concessão da antecipação dos efeitos da tutela de mérito, conforme art. 273, do CPC. Consta, do processo, pedido autoral no sentido da concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida. Considera-se que há produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial. Há verossimilhança nas alegações dos reclamantes, considerando que o regulamento 375/69, incorporado ao patrimônio jurídico dos reclamantes, estabelece que este, ao completar 30 anos de contribuições à Caixa de Previdência, adquire o direito à isenção, como já referido. Para tanto, os acórdãos do TST de nºs 404/2003-35-01-40.7 e 127500-35.2005.5.01.0062, respectivamente, da lavra do Ministro José Simpliciano Fontes de Faria Fernandes e da Ministra Kátia Magalhães Arruda. A caracterização do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação se justifica pela idade avançada dos reclamantes. Sabe-se, ainda, que é possível a reversão da medida antecipada, caso a decisão seja modificada em instância superior, mediante retomada dos descontos em folha de pagamento. Registre-se que não cabe, no momento, fixação de pena de multa.
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso dos reclamantes para determinar que, em sede de antecipação dos efeitos da tutela, a Caixa de Previdência e Assistência Social dos Funcionários do Banco da Amazônia S.A. – CAPAF suspenda os descontos em folha de pagamento dos reclamantes, das contribuições objeto da presente demanda.
3. JUROS E CORREÃO MONETÁRIA.
A condenação deve ser acrescida de juros e correção monetária cujos critérios e valores serão apurados na fase processual de liquidação de sentença.
4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Os reclamantes postularam honorários advocatícios e renovam o pedido em sede de recurso ordinário. Apontaram sua difícil situação econômica à fl. 09.
Entende-se que são devidos os honorários ao seu procurador, na base de 15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei 1.060/50, que regula, em geral, a assistência judiciária gratuita, ainda que sem juntada a credencial sindical. Medite-se que outra interpretação desta mesma Lei, com base na Lei 5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores, o que seria ineficiente para muitos trabalhadores.
Recorde-se,
ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistência judiciária aos
necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV da Constituição, motivo pelo qual
não pode adotar o expresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST,
valendo salientar que a Instrução Normativa 27 do mesmo já admite o cabimento
de honorários para as demais ações, sobre relações de “trabalho”. Ademais, em
setembro de 2005, o Pleno do TRT desta 4ª Região cancelou sua anterior súmula
nº 20 no sentido do descabimento dos honorários buscados.
Defere-se
o percentual de 15% por cento do montante da condenação a título de honorários
de advogado aos reclamantes.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida a Desa. Flávia Lorena Pacheco quanto aos honorários de advogado, dar provimento ao recurso dos reclamantes para afastar a declaração de prescrição total do direito de ação, sendo cabível apenas a pronúncia da prescrição qüinqüenal, das parcelas anteriores a 04.10.2000; para reconhecer o direito de eximirem-se da contribuição em favor da Caixa de Previdência Complementar do Banco da Amazônia S.A. - CAPAF, determinando por conseguinte, à CAPAF, a cessação definitiva do mencionado desconto; para condenar as reclamadas ao pagamento da restituição dos valores indevidamente descontados, em prestações vencidas e vincendas até a data da cessação dos descontos, com juros e correção monetária, observada a prescrição parcial declarada; para condenar as reclamadas, de forma solidária, ao pagamento destes créditos devidos aos reclamantes; para determinar que, em sede de antecipação dos efeitos da tutela, a Caixa de Previdência e Assistência Social dos Funcionários do Banco da Amazônia S.A. – CAPAF suspenda os descontos em folha de pagamento dos reclamantes, das contribuições objeto da presente demanda e para deferir o percentual de 15% por cento do montante da condenação a título de honorários de advogado.
Valor da condenação fixado em R$ 20.000,00, custas de R$ 400,00, para os fins legais.
Porto Alegre, 26 de janeiro de 2011 (quarta-feira).
DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA
Relator