EMENTA: BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. CARACTERIZAÇÃO. Hipótese em que restou devidamente comprovado nos autos que a autora não exercia cargo de confiança no banco, a justificar seu enquadramento na exceção legal. No que diz respeito ao pagamento de gratificação de função à reclamante, não caracterizado o cargo de confiança alegado, uma vez que o fato de o empregado receber gratificação de função superior a 1/3 da sua remuneração não seria suficiente para caracterizar o exercício de especial fidúcia, porquanto não demonstrada qualquer atividade da autora que pudesse ser enquadrada como tal. Ainda, não há nos autos prova de que a reclamante pudesse agir com autonomia, ou seja, agir em nome do banco.
VISTOS e relatados estes
autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM.
Juiz da 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Dr. Roberto Antonio Carvalho Zonta, sendo
recorrente XXX E BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e recorridos OS MESMOS.Inconformadas com a
sentença lançada às fls. 696/709, complementada em face de embargos de
declaração às fls. 723/724, as partes interpõem recursos.A reclamante interpõe
recurso ordinário às fls. 729/755, rebelando-se no que tange ao não acolhimento
da contradita da testemunha, aplicação da Súmula nº 338 do TST, adicional de
100% para as horas laboradas aos sábados e domingos, intervalos do art. 384 da
CLT, intervalos intrajornada, quilômetros rodados, despesas com telefone
celular, indenização por dano moral, multas pelo descumprimento das convenções
coletivas e prequestionamento.O reclamado recorre às fls. 756/785, manifestando
a sua irresignação em relação à inaplicabilidade da Súmula nº 357 do TST,
aplicação do art. 224, §2º, da CLT, aplicação do artigo 62, I, da CLT, horas
extras, diferenças de participação nos lucros e resultados, despesas pela
utilização de veículo particular, despesas com telefone celular e indenização
por dano moral.Com as contrarrazões das fls. 793/807 (do reclamado) e 811/842
(da reclamante), sobem os autos ao Tribunal para julgamento.É o relatório.
ISTO POSTO:RECURSOS DE AMBAS AS PARTES. Matéria comum.CONTRADITA.
Rebela-se
o reclamado contra a rejeição da
contradita por suspeição da primeira testemunha da reclamante, mesmo comprovado
nos autos que ela litiga ante o mesmo demandado, com idênticos pedidos. Alega
que falta isenção à testemunha, sendo inevitável o prejuízo ao recorrente,
restando configurada a suspeição, invocando o entendimento da Súmula 357 do
TST.A reclamante insurge-se contra a decisão que indeferiu a contradita da
primeira testemunha da parte reclamada, Eunice Mariza Sabadini Argenta,
asseverando que se constitui em empregada ocupante de cargo de confiança,
estando enquadrada no artigo 62, II, da CLT. Examina-se.No que tange à
contradita da testemunha trazida pelo reclamante aplica-se a Súmula nº 357 do
TST que dispõe: “TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO. Não
torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter
litigado contra o mesmo empregador". Não configuradas as hipóteses
previstas no art. 829 da CLT não há falar em suspeição, tampouco em cerceamento
de defesa. O exercício do direito de ação está assegurado constitucionalmente e
não pode ensejar o reconhecimento de que existe interesse na solução da lide.
Em relação ao recurso ordinário da reclamante, verifica-se pela ata das fls.
689/695 que a testemunha da primeira testemunha do reclamado foi contraditada ao argumento de que exerce cargo
de confiança, tendo referido que “...não
possui poderes de admissão ou demissão, podendo apenas opinar a respeito;
afirma que não tem poder de representação do reclamado e que está subordinada
ao gerente geral a nível de agência e ao gerente regional; que tem como
subordinados caixas e coordenadores.” (fl. 693). Desse modo, compartilha-se do
entendimento de origem no sentido de que não restou demonstrado o desempenho de
cargo de confiança, mantendo-se a decisão que rejeitou a contradita.Por fim,
vale referir que, ao juiz cabe valorar o conjunto das provas produzidas nos
autos (art. 131 do CPC). Portanto, não está o juízo vinculado unicamente ao
depoimento de tais testemunhas.Rejeita-se.RECURSO ORDINÁRIO DO
RECLAMADOCARGO DE CONFIANÇA.Em síntese, afirma o reclamado que restou
fartamente provado nos autos o exercício de funções de confiança pela
reclamante, correspondentes aos cargos de “Gerente de Negócios Pessoa Física
Jr”, Gerente de Produtos Jr.”, “Gerente Comercial Empréstimo em Folha Jr” e
“Gerente Comercial Empréstimo em folha PL – AA”, estando presentes os
requisitos legais do art. 224, § 2º, da CLT, o qual não exige poderes de
admissão e demissão. Afirma que sempre recebeu gratificação de função, possuía
assinatura autorizada e participava de comitê de crédito com direito a voto,
conforme se evidencia a partir do depoimento da testemunha patronal. Afirma que
a autora estava investida de fidúcia especial, elaborando propostas de negócio
e usufruindo do seu horário como lhe conviesse. Salienta que tinha carteira de
clientes sob sua responsabilidade e controle, sendo a responsável pelas
informações e dados que alimentavam eventual consulta sobre os limites a serem
concedidos ao cliente, possuindo poderes para assinar documentos do recorrente,
e participando de reuniões do comitê de agência. Assevera que a reclamada
possuía responsabilidade penal e contratual no que tange à abertura de contas e
cadastro de clientes. Sucessivamente, almeja a limitação da condenação ao
adicional de horas extras, visto que a gratificação de função já remunera a
hora em si. Por cautela, busca a compensação da comissão de cargo adimplida com
a sétima e oitava horas diárias.Sem razão.Com efeito, as provas produzidas nos
autos não amparam as alegações do reclamado quanto ao exercício de cargo de
confiança. Nesse sentido, veja-se a prova oral produzida. Em seu depoimento
pessoal, a reclamante afirma que “...que
as funções exercidas pela depoente eram gerente de negócios pessoa física
júnior na agência matriz e depois foi gerente de empréstimo consignado em folha
lotada no departamento do Santander Cultural; que enquanto gerente de negócios
pessoa física, era o gerente geral quem passava os clientes a serem atendidos,
pois a depoente não possuía uma carteira de clientes; que quem assinava
abertura e fechamento de contas era o gerente geral ou o gerente de atendimento;
que a depoente somente conferia documentos, fazia pesquisa cadastral (SPC e
Serasa); que como gerente de negócios a depoente passava 70% do tempo em
trabalho interno; que a depoente fazia visitas a clientes, mas sempre tinha que
passar na agência antes de dirigir-se ao cliente, bem como sempre deveria
retornar à agência ao final do expediente; (...) que como gerente de empréstimo
em folha a depoente dava apoio aos gerentes gerais, fazendo visitas aos
clientes potenciais para buscar parceria com as empresas e prefeituras visando
conceder empréstimos consignados em folha de pagamento; que a depoente
conversava com gerentes de negócios e gerentes gerais das agências para
atendimento dos clientes; (...) que enquanto gerente de negócios, a depoente
nem sempre conseguia bater as metas de todos os produtos, mas como gerente de
empréstimo a depoente conseguia alcançar as metas; que a depoente sempre
apresentou um bom desempenho; que a jornada como gerente de empréstimo era a
mesma declinada acima; (...) que enquanto gerente de empréstimo, a depoente ia
uma vez por semana ou a cada quinze dias para Passo Fundo-RS, dependendo da
necessidade do gerente da região; que nessas ocasiões a depoente acompanhava o
gerente geral da agência local em visitas; que usava o telefone celular para
ligar para a agência ou sanar dúvidas quando estava em visitas...” (fls. 689/690).O
preposto do reclamado disse que “...até
outubro de 2004 a reclamante foi gerente de negócios exclusivos, trabalhando na
agência matriz, possuindo uma carteira de clientes com renda de até R$
4.000,00; que nessa função a depoente fazia prospecção de clientes, participava
de comitê de crédito, fazia abertura de conta correntes, empréstimos e
financiamentos; (...) que a reclamante sempre esteve subordinada diretamente à
gerente geral Solange; que os gerentes preferenciais não eram hierarquicamente
superiores aos gerentes de negócios, mas apenas possuíam uma carteira de
clientes diferenciada; que os caixas e assistentes de atendimento são
subordinados diretamente ao gerente de atendimento; que os gerentes de negócios
poderiam solicitar alguma tarefas aos caixas e assistentes; que não existe
hierarquia entre os gerentes de negócios, mas apenas diferenças quanto às
carteiras de clientes (renda, pessoa física ou jurídica, porte da agência,
etc.); que no comitê participam gerente geral, gerentes de negócios e gerente
de atendimento, todos com poder de veto e voto, sendo que as decisões são
tomadas por consenso; que o voto do gerente geral tinha o mesmo peso dos demais;
que o gerente de atendimento participava do comitê por conta das questões
burocráticas envolvidas; que a partir de novembro de 2004 a reclamante exerceu
a função de gerente de empréstimo, com a mesma jornada de 8 horas antes
referida e também com autonomia de horário; que as atividades da reclamante
eram de gestão e fiscalização do produto empréstimo em folha, dava suporte e
treinamento às agências, buscava convênio junto às empresas, atuando como
especialista nesse produto; que a reclamante apenas firmava os convênios com as
empresas; que a concessão do empréstimo cabia às agências onde eram
solicitados; que a reclamante trabalhava numa área de departamento, diferente
da agência; que não cabia à reclamante conceder empréstimos aos clientes; que a
depoente fazia muitas visitas diárias nessa função; que a região da reclamante
era Porto Alegre e Grande Porto Alegre; que a reclamante poderia utilizar o
veículo próprio, mas não havia obrigatoriedade; que o superior imediato da
reclamante era o gerente Valnei, lotado em Porto Alegre...” (fls. 690/691).A
primeira testemunha arrolada pela reclamante, Roseli de Castro Soares, afirmou
que “...trabalhou na
reclamada de 1997 a 2004, como gerente de negócios preferencial; que trabalhou
diretamente com a reclamante na agência matriz de 2002 a 2004; (...) que a
reclamante não tinha procuração, nem carta mandato e tampouco subordinados; que
a autora não participava de colegiados refentes a administração de pessoal; que
não havia comitê de crédito nessa agência, sendo que os critérios eram
definidos pelo CREDIT SCORE, programa institucional do banco; que o gerente
geral fazia a defesa de casos excepcionais e encaminhava para São Paulo-SP; que
os gerentes de negócios estavam subordinados ao gerente geral; que o gerente de
atendimento ou administrativo estavam em posição hierárquica superior e davam
ordens aos gerentes de negócios; que os gerentes de negócios não assinavam
contratos ou cheques administrativos...” (fls. 691/692).A segunda testemunha do
reclamante, Carlos Dubois Neto, afirmou que “...trabalhou na reclamada de 1999 a 2007, tendo
trabalhado diretamente com a reclamante na Regional Porto Alegre, de 2004 a
2007, no departamento de empréstimos consignados; que o depoente era gerente de
empréstimos na época, mesma função da reclamante; que o gerente geral era
Valnei; (...) que estavam subordinados ao gerente geral Valnei; que não tinham
subordinados; que não tinham alçada para liberar empréstimos, e sequer faziam
liberação de empréstimo a partir do departamento; (...) que que não tinham
assinatura autorizada, e sequer assinavam contratos ou cheques
administrativos...”
(fls. 692/693).A testemunha do reclamado, Eunice Mariza Sabadini Argenta, disse
que “...trabalha na
reclamada há 10 anos, tendo trabalhado diretamente com a autora de 2001 a abril
de 2004; (...) que a autora não tinha procuração...” (fls. 693/694).No
caso, restou devidamente comprovado nos autos que a autora não exercia cargo de
confiança no banco, a justificar seu enquadramento na exceção legal postulada,
não se divisando poder de mando e gestão, ou poder de representação. Também se
conclui que a reclamante não possuía poderes para admitir ou demitir
funcionários ou subordinados. Ademais, os fatos relatados comprovam que ela não
possuía procuração outorgada pelo empregador para a prática de atos
negociais.Além disso, o simples pagamento da gratificação de função não tem o
condão de enquadrar o emprego no § 2º do art. 224 da CLT, sendo exigido o
preenchimento concomitante de todos os requisitos contidos neste dispositivo
legal, o que não ocorre no caso. A gratificação em questão não pode ser utilizada pelo banco para afastar o pagamento
de horas extras àqueles que desempenhem atividades comuns à atividade bancária
e dos quais não se justifica exigir uma fidúcia especial, diferente daquela que
se espera de qualquer empregado. No caso, a gratificação percebida pela
recorrente representa um plus salarial pela maior responsabilidade no
exercício das funções de “subgerente”.Sendo assim, está correta a decisão que
afastou a aplicação da exceção legal contida no art. 224, §2º da CLT,
enquadrando a reclamante no regime especial de 6 horas, previsto no caput
de tal dispositivo, sujeito às regras de registro de horário insertas no art.
74, §2º, da CLT. Para a caracterização da função de confiança bancária, sujeita
a jornada de oito horas, é necessário, ao menos, que seja comprovada a efetiva
confiança, o que não se verifica no caso. Gize-se que a gratificação percebida
não exime o banco do pagamento da 7ª e 8ª horas como horas extras, não havendo
falar, outrossim, em limitação ao pagamento do adicional de horas extras.
Diante da tese ora adotada restam prejudicados todos os demais argumentos
lançados pelo reclamado. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos
legais e constitucionais mencionados no recurso. Sendo assim, tem-se como
correta a decisão, negando-se provimento aos recurso do reclamado.ENQUADRAMENTO
NO ART. 62, I, DA CLT. O reclamado sustenta que está equivocada a sentença
que não enquadrou a reclamante na previsão contida no artigo 62, I, da CLT,
visto que exercia jornada eminentemente externa, não sendo possível o seu
controle ou fiscalização pelo empregador. Refere que as testemunhas ouvidas
demonstram que não houve qualquer tipo de controle ou fiscalização da jornada.
Afirma que o simples comparecimento no estabelecimento da reclamada no início e
no final do expediente não caracteriza qualquer controle de jornada. Transcreve
excertos jurisprudenciais.
Sem
razão.
Compartilha-se
do entendimento de origem no sentido de que não restou configurado o suporte
fático a atrair a incidência do disposto no artigo 62, I, da CLT. Veja-se que,
além de o reclamado haver afirmado em seu depoimento pessoal que “a atividade da reclamante era
predominantemente externa” (fl. 690), do que se depreende a realização de tarefas
no reclamado, os depoimentos das testemunhas Eunice e Carlos demonstram que
havia uma reunião no banco pela manhã para que fosse repassado o rol de visitas
e outra no final do expediente.
Ratifica
tal convicção o depoimento da testemunha Roseli, arrolada pela reclamante, que,
afirmando que “...antes
de iniciar as visitas deveriam passar na agência; (...) que os gerentes gerais
consultavam os gerentes de negócios sobre o resultado das visitas mediante
contato por celular...” (fl. 691), evidencia outra forma de controle de
horários dos seus empregados, conforme bem sinalado pelo Juízo a quo.
Por fim, gera estranheza a alegação de trabalho externo, considerando que a ficha funcional da autora evidencia a sua submissão a uma jornada das 09h00min às 12h00min e das 13h00min às 18h00min.
Nega-se provimento.
RECURSOS
DE AMBAS AS PARTES. Matéria comum.
HORAS EXTRAS.
O Julgador de origem condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à sexta hora diária e à trigésima semanal, com base na seguinte jornada fixada: “no período em que a autora exerceu a função de gerente de negócios (da data de admissão até outubro de 2004), das 08h às 20h, com 45 minutos de intervalo, de segunda à sexta-feira; e no período em que ela desempenhou a função de gerente de empréstimo (de novembro de 2004 até o término da relação com o reclamado), das 07h30min às 20h, com 30 minutos de intervalo, de segunda à sexta-feira. Ainda, ao longo de todo o período contratual, das 09h às 13h, em dois sábados por mês. Quanto às viagens realizadas pelo reclamante a serviço do Banco reclamado, ou para fins de treinamento, devem ser remunerados como hora extra os períodos em que a trabalhadora esteve viajando, considerando-se aqueles consignados nos documentos das fls. 252/256 dos autos, desde que estejam fora da jornada de trabalho fixada anteriormente.” (fl. 701).
Inconformada, a reclamante recorre, buscando a majoração da jornada para que seja acolhida aquela preconizada na petição inicial, ante a não juntada dos registros de horário pelo reclamado. Sucessivamente, almeja a sua fixação nos termos da Súmula nº 338 do TST c/c o artigo 74, §2º, da CLT, com base na prova testemunhal produzida, cujos trechos ora transcreve. Salienta que se impõe o deferimento das horas extras decorrentes da participação em cursos, treinamentos e reuniões, conforme o noticiado na petição inicial, asseverando que os documentos juntados consignam somente os horários de saída, e não de chegada, sendo que não se considera os períodos de deslocamento da residência ou do local de trabalho até o aeroporto, bem como a circunstância de que se deve chegar pelo menos uma hora antes do horário previsto para o embarque.
Insurge-se o reclamado contra tal condenação, alegando que os depoimentos das testemunhas arroladas pela reclamante são contraditórios, bem como revelam ausência de conhecimento sobre a jornada, não havendo prova, portanto, da realização de horas extras. Sucessivamente, refere que se impõe a adequação da jornada para patamares inferiores, inclusive no sentido de afastar a condenação em horário noturno pela realização de cursos. Assevera que a jornada arbitrada é superior àquela confessada pela própria obreira em seu depoimento pessoal. Em relação às viagens, refere que os documentos foram devidamente impugnados pela reclamada, aduzindo que não havia obrigatoriedade para a sua realização, inclusive de treinamentos e reuniões. Afirma que, ante tais fundamentos, não há falar em condenação ao pagamento de adicional noturno.
Examina-se.
Cumpre
referir, inicialmente, que a inexistência de registros de horário não implica o
acolhimento inexorável dos fatos narrados na petição inicial, consoante
entendimento consubstanciado nos termos da Súmula 338 do TST: “JORNADA DE
TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (incorporadas as Orientações
Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I - É
ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da
jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação
injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de
veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em
contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res. 121, DJ 21.11.2003) II - A presunção de
veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo,
pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em
20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e
saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da
prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador,
prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.” (ex- OJ nº 306 -
DJ 11.08.2003 - grifou-se).
No
caso em tela, andou bem o magistrada a quo ao acolher parcialmente os
horários declinados na petição inicial, sopesando-os com os demais elementos de
prova colacionados aos autos.
Em
seu depoimento pessoal, o reclamante afirmou que laborava das 07h30min às
19h30min, com intervalo de 30 minutos e, em dois sábados por mês, laborava das
09h00min às 13h ou 13h30min.
A
primeira testemunha Roseli, que trabalhou com a reclamante quando ela era
“gerente de negócios” afirmou que “...trabalhava
das 07h30min ou 08h às 20h, com intervalo de 45 minutos, de segunda a sexta;
que trabalhava em dois sábados por mês, das 09h às 16h; (...) que costumavam
chegar juntas e realizavam praticamente o mesmo horário, inclusive com relação
ao horário de saída; que não almoçavam juntas; (...) que a autora também
trabalhava nos sábados, sendo que a autora saía mais cedo, por volta das 13h ou
14h...”
(fl. 691), ao passo que a segunda testemunha, Carlos Dubois, que laborou na
época em que a autora era “gerente de empréstimo”, afirmou que “...trabalhava das 07h15min ou
07h30min, saindo às 20h; que gozavam de intervalo de 30 minutos; que a
reclamante fazia praticamente o mesmo horário; (...) que trabalhavam em dois
sábados por mês, das 08h30min ou 09h, e saída às 14h; que alguns saíam às
13h...”
(fl. 692).
Irretocável
a decisão quanto ao labor durante a semana e aos sábados, cumpre referir que
não merece reparo a decisão quanto à condenação ao pagamento dos períodos
relativos às viagens realizadas pelo reclamante à serviço do banco ou para fins
de treinamento, visto que se determinou a observância entre a correspondência
eletrônica das fls. 252/256 e os bilhetes de passagens das fls. 240/251, o que
assegura a relação entre os deslocamentos e a atividade profissional. Gize-se a
circunstância aventada pelo reclamado de que as viagens e cursos não eram
obrigatórios não possui relevância, na medida em que eram realziados em
proveito do trabalho.
Assim,
nega-se provimento a ambos os recursos.
INTERVALO
INTRAJORNADA E INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT.
Insurgem-se as partes contra a decisão que estabeleceu que “Quanto aos intervalos intrajornadas, bem como àquele previsto no artigo 384 da CLT, entendo que o período gozado a menor deve ser remunerado como jornada extraordinária, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, não cabendo indenização equivalente à integralidade desses intervalos. Desse modo, as horas extras referentes ao período do intervalo gozado a menor restam abrangidas pelos valores deferidos acima a título de horas extras, observada a jornada fixada.” (fl. 701v).
A reclamante recorre, asseverando que restou incontroverso que não houve o gozo do intervalo de 15 minutos previsto no artigo 384 da CLT, limitando-se o reclamado a afirmar que o descumprimento de tal artigo gera mera sanção administrativa, do que discorda, transcrevendo trecho de decisão do TST. Em relação ao intervalo intrajornada, almeja a condenação da reclamada ao pagamento da hora integral, mencionando que se impõe a condenação ao pagamento das horas extras fictas decorrentes do período de intervalo não usufruído, além das horas extraordinárias decorrentes do trabalho efetivo. Transcreve vasta jurisprudência.
O reclamado interpõe recurso ordinário, asseverando que, mesmo que seja reconhecida a jornada de seis horas, não será devida uma hora diária como intervalo à autora, visto que o lapso para repouso e alimentação é de 15 minutos, tendo a reclamante confessado o gozo de 30 minutos. Aduz que a condenação deve ser restringir ao adicional de horas extras, não havendo falar em reflexos e integrações dada a sua natureza indenizatória. Quanto ao intervalo do artigo 384 da CLT, sustenta a sua inconstitucionalidade.
À análise.
Como se vê na decisão de origem, verifica-se que o Juízo a quo, sob o fundamento de que o intervalo do artigo 384 da CLT deve ser remunerado como jornada extraordinária, entendeu que tais horas já estão abrangidas pelos valores deferidos a título de horas extras.
Não
obstante a inexistência de condenação ao pagamento das horas relativas a tal
intervalo em separado, do que se nega provimento ao apelo do reclamado, cumpre
mencionar que no entendimento desta Turma a não fruição do intervalo previsto
no artigo 384 da CLT somente gera penalidade de natureza administrativa, não
dando à empregada o direito de receber tal período como hora extra. Assim
decidiu recentemente esta 3ª Turma nos Acórdãos do processo
01102-2006-023-04-00-8 e do processo 01410-2007-007-04-00-5, da lavra deste
Relator, e do processo 00913-2007-029-04-00-0, cujo Relator foi o Desembargador
Ricardo Carvalho Fraga. Desse modo, nega-se provimento ao recurso ordinário da
reclamante no aspecto
Em relação ao intervalo intrajornada para descanso e alimentação, cumpre referir que entende esta Turma Julgadora, revisando posicionamento anterior, que a não concessão do período integral de intervalo frustra o descanso assegurado ao trabalhador, sendo devida ao reclamante a remuneração pelo descanso não usufruído, independentemente do direito à contraprestação do trabalho. Desse modo, entende-se devida a hora acrescida do adicional de 50%, e não como que o recorrente, apenas com o adicional. Não há falar, tampouco, em natureza indenizatória da parcela, sendo cabíveis os reflexos no repouso semanal remunerado, em férias com acréscimo de 1/3, 13º salário, gratificações semestrais e PLR deferidos pelo juiz de origem. Neste sentido, as OJ’s nºs 307 e 354 da SDI –I do TST.
Gize-se, por oportuno, que não vinga o argumento recursal do reclamado relativo à fruição de 15 minutos, visto que restou demonstrado que a jornada cumprida era bem superior a seis horas, não havendo falar, outrossim, em limitação ao adicional de hora extra, e tampouco em natureza indenizatória.
Assim, dá-se provimento parcial ao recurso da reclamante para condenar o reclamado ao pagamento do intervalo intrajornada de uma hora acrescido do adicional de 50% com reflexos no repouso semanal remunerado, em férias com acréscimo de 1/3, e 13º salário, gratificações semestrais e PLR.
DESPESAS
PELO USO DE VEÍCULO PARTICULAR.
A Julgadora de primeiro grau entendeu
comprovado pela prova oral que o reclamante utilizava veículo próprio em favor
do reclamado, sendo que este ressarcia apenas parte do valor gasto, deferindo
ao autor o “ressarcimento
das despesas que a reclamante tinha com a utilização de veículo próprio a
serviço, no valor fixado em R$300,00 por mês.”.
O reclamado
insurge-se
contra tal decisão, alegando que a reclamante jamais usou o seu veículo próprio
por determinação dos superiores hierárquicos, mas sim por sua livre vontade e
conveniência. Afirma que a reclamante não se desonerou do encargo probatório
que lhe competia, conforme o artigo 818 da CLT e o artigo 333, inciso I, do
CPC, sequer apontando valores que entendia devidos. Colaciona jurisprudência.
Alega que, incontroverso o ressarcimento de R$200,00, impõe-se o abatimento de
tal valor. Por cautela, busca a limitação dos gastos com combustível a R$0,45
por quilômetro rodado.
A reclamante
rebela-se contra tal decisão, almejando a majoração do valor arbitrado a
título de indenização. Refere que o banco não comprovou ter efetuado qualquer
pagamento à parte reclamante a título de quilômetros rodados. Aduz que não
foram juntados os relatórios de despesas da parte reclamante assim como os
comprovantes de ressarcimento. Assevera que os relatórios de prestação de contas
demonstraram que a reclamante utilizou o seu veículo particular. Sinala,
entretanto, que tais documentos foram impugnados por unilaterais e
desacompanhados dos respectivos recibos de pagamento. Afirma que, pela tese da
inicial, a reclamante deferia ter recebido pelo menos a quantia de R$1.700,00.
Afirma que, ainda que fossem admitidos como prova dos ressarcimentos, as
“prestações de conta” abrangem somente uma parte do período contratual,
aduzindo que subsistem diferenças em tal interregno. Diz que as despesas de
estacionamento não eram ressarcidas pelo banco empregador. Invoca o disposto no
artigo 2º da CLT.
Examina-se.
Na petição inicial, a autora alega que
rodava uma média de 2.000 quilômetros por mês a serviço do reclamado, recebendo
a quantia de R$200,00 por mês, o qual não cobria as despesas com combustível,
bem como as despesas resultantes da depreciação do veículo, além de gastos com
estacionamento.
Em contestação, o reclamado afirma que
a reclamante não utilizou veículo próprio a seu serviço, ressalvando que, no
caso de tal uso, havia o devido ressarcimento.
Compartilha-se do entendimento de
origem no sentido de que a prova oral evidencia que a reclamante utilizava o
seu veículo em proveito do reclamado.
A primeira testemunha da reclamante,
Roseli de Castro, afirmou que “...a
autora utilizava veículo próprio em serviço...” (fl. 691). A
segunda testemunha arrolada pela reclamante, Carlos Dubois Neto, disse que “...a reclamante possuía veículo; que
na época em que o depoente foi contratado era requisito possuir veículo; que
quanto ao ressarcimento de despesas com veículo (combustível e estacionamento),
havia um limitador de R$ 200,00, sendo que o depoente gastava cerca de R$500,00
por mês...”
(fl. 692).
A primeira testemunha arrolada pelo
reclamado, Eunice Mariza, disse que “...era
condição favorável à contratação o candidato ao cargo de gerente de negócios
ter carro próprio, por causa da facilidade no desempenho da atividade; que não
havia obrigação do candidato possuir veículo próprio; que havia ressarcimento
de despesas com veículo, mediante apresentação de comprovantes e havia uma
limitação de valor...”
(fl. 634).
O reclamante, em depoimento pessoal,
afirma que “...por
ocasião da contratação, a reclamada exigia que a depoente tivesse carro
próprio; que as despesas autorizadas estavam limitadas a R$200,00, os quais
eram normalmente ultrapassados em mais R$250,00 ou R$280,00 por mês...” (fl. 690).
Assim, analisando-se tal conjunto
probatório, conclui-se que restou comprovado que a autora utilizava veículo
próprio a serviço do banco reclamado. Os riscos do empreendimento são de
responsabilidade do empregador, devendo este ressarcir as despesas pela
utilização do veículo da autora.
Veja-se que à míngua de elementos que
demonstrassem a quilometragem rodada mensalmente, andou bem o magistrado de
origem ao se restringir aos valores das despesas referidos pela prova oral,
valendo mencionar, de plano, que restou incontroverso que o demandado ressarcia
à autora uma quantia limite de R$200,00 por mês. Nesta senda, entende-se que o
valor de R$300,00 arbitrado na sentença está compatível com a prova oral
produzida nos autos.
Diante da tese ora adotada restam
prejudicados todos os demais argumentos lançados pelos recorrentes. Não se
verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais mencionados. Sendo assim,
tem-se como correta a decisão, negando-se provimento aos recursos das partes.
DESPESAS
PELO USO DE TELEFONE CELULAR.
Inconforma-se o
reclamado
com sua condenação ao pagamento de indenização pelo uso de telefone celular em
serviço no valor mensal de R$100,00. Refere que não há prova hábil a demonstrar
que a autora era obrigada a usar telefone a serviço da empresa. Alega que o
autor admitiu que não usava o telefone somente para o trabalho, bem como
reconheceu o ressarcimento por parte da reclamada, competindo-lhe o encargo de
demonstrar as diferenças que fazia jus, discriminando os gastos pessoais e os
do trabalho. Aduz que não há previsão legal ou contratual de tal ressarcimento.
Por cautela, requer a redução do valor arbitrado na origem. Cita os artigos 818
da CLT e 333, I, do CPC.
A reclamante interpõe
recurso ordinário, almejando a majoração do valor arbitrado a título de
ressarcimento das despesas pelo uso do telefone celular, invocando a prova oral
produzida.
Examina-se.
A prova oral é clara no sentido de que o autor utilizava seu telefone celular em benefício do reclamado sem, no entanto, receber qualquer ressarcimento deste.
A primeira testemunha da reclamante, Roseli de Castro, afirmou que “...a reclamada exigia que os gerentes de negócios utilizassem telefone celular para reportar resultados de visitas; que os gerentes gerais consultavam os gerentes de negócios sobre o resultado das visitas mediante contato por celular...” (fl. 691), ao passo que a segunda testemunha da autora, Carlos Dubois, disse que “... estima em R$250,00 o gasto com celular em serviço...” (fl. 692).
Assim, sendo inegável a realização de despesas com a utilização de telefone celular particular, surge o inequívoco direito do autor a ter ressarcidas as despesas efetuadas e contraprestada a disponibilização do seu patrimônio pessoal em proveito do empregador.
Por fim, quanto ao valor arbitrado a título de ressarcimento de despesas com telefone celular, de R$ 100,00 mensais, também não cabe qualquer reparo à sentença, na medida em que razoável e amparado pela prova produzida. Vale mencionar que o reclamante sustenta na petição inicial que as despesas pelo uso deste serviço alcançavam em torno de R$100,00 mensais, não havendo falar em majoração do valor arbitrado.
Assim, nega-se provimento a ambos os recursos.
INDENIZAÇÃO
POR DANO MORAL.
O Julgador de origem condenou a reclamada ao pagamento de indenização por assédio moral, fixada no valor de R$ 10.000,00.
O reclamado recorre asseverando que não há prova da ocorrência dos danos de natureza moral, não estando presentes os requisitos legais necessários à condenação. Refere que a mera existência de metas ou de controle dos resultados obtidos em relação a funcionário detentor de cargo de confiança não constitui ato ilícito a ensejar sanção ou reparação. Refere que as atividades da reclamada sempre foram efetuadas com ampla liberdade e autonomia, não se divisando lesão à intimidade, honra ou intimidade, não se configurando dano efetivo. Afirma que a reclamante não se desincumbiu do encargo probatório que lhe competia, não havendo falar em dano moral presumido. Transcreve excertos doutrinários e jurisprudenciais. Sucessivamente, busca a minoração da condenação para o valor de três salários mínimos, invocando o artigo 5º, V e X da CF.
A reclamante interpõe recurso ordinário, almejando a majoração do valor arbitrado para 100 salários mínimos vigentes na época do pagamento, mencionando o princípio da primazia da realidade. Sinala, em síntese, que o valor fixado não é suficiente para revestir a condenação de caráter pedagógico, visto que em nada afeta o lucro da parte reclamada. Salienta que a autora foi perseguida e ofendida por seus superiores no curso do contrato de trabalho. Colaciona doutrina e jurisprudência.
À análise.
A
primeira testemunha da reclamante, Roseli de Castro, afirmou que “...a gerente geral Solange era uma
pessoa muito ríspida, ‘chamava a gente de incompetente, lerdo’; que isso
ocorria quando estavam ‘despachando metas’; que isso ocorriam em reuniões e
‘falava para todos os colegas’; (...) que a depoente sabe da produção da
reclamante porque eram comentados em reunião; que Solange tinha variações de
humor e ‘tinha dias que nada estava bom’; que todos conheciam Solange e seu
temperamento; que a reclamante quase sempre batia as metas...”, e a segunda
testemunha, Carlos Dubois Neto, disse que “...em uma oportunidade o depoente viu a reclamante e
outro colega chorando porque o gerente chamou a todos de medíocres e ‘que não
estavam mais servindo para a instituição’; que o depoente pediu demissão porque
a pressão estava muito grande e ‘cansou de ouvir esse tipo de situação’...” (fl. 693).
No
caso, resta evidenciado que os métodos gerenciais do reclamado não se coadunam
com o princípio fundamental, consagrado na Constituição, de respeito à
dignidade da pessoa humana. A relação de subordinação que se estabelece pelo
contrato de trabalho não autoriza o empregador a tratar de forma degradante,
ofensiva ou humilhante seus empregados, o que configura abuso do poder
diretivo. Além disso, o empregador tem o dever de zelar que seus prepostos ajam
de acordo com as normas de respeito no tratamento de seus subordinados. As práticas de cobranças de metas
implementadas pelo reclamado, sem sobra de dúvida, expuseram a reclamante a
situações de constrangimento perante os demais trabalhadores, abalando sua
auto-estima e sua imagem no grupo, causando sofrimento psíquico, afetando seu
convívio não só no trabalho, mas também no âmbito familiar e social, fazendo
jus a reclamante à indenização pleiteada. Cumpre ressaltar que o arbitramento
da indenização por danos morais deve observar as circunstâncias do caso, o
potencial econômico da empresa, o tempo de serviço e o salário percebido, os
reflexos para o trabalho e para a vida do lesado, bem como o caráter pedagógico
da indenização, a contribuir não haja repetição da conduta ilícita.
Desse
modo, com a devida vênia do entendimento de origem, dá-se provimento parcial ao
recurso ordinário da reclamante para majorar o valor arbitrado para R$30.000,00
(trinta mil reais), por se revelar mais adequado.
Nega-se
provimento ao recurso ordinário do reclamado.
RECURSO
DO RECLAMADO. Matéria remanescente.
HORAS
EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. REFLEXOS.
O
reclamado assevera que o sábado não é dia de repouso semanal, mas sim dia útil
não trabalhado, conforme Súmula nº 113 do TST, não havendo falar em reflexo das
horas extras em sábados. Requer, ainda, a aplicação dos reflexos segundo
determina a convenção da categoria, excluindo parcelas variáveis e outras
rubricas. Insurge-se contra os reflexos pelo aumento da média remuneratória,
sinalando que caracteriza o bis in idem.
Em
que pese o entendimento da Súmula n. 113 do TST, entende-se que a previsão
normativa contida no parágrafo primeiro da cláusula oitava (fl.124) determina
expressamente que, a respeito das horas extras, “quando prestadas durante
toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao
repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados”. Assim, também
judiciosa a sentença recorrida quanto aos reflexos das horas extras nos
sábados.
Ademais,
as horas extras devem incidir primeiro nos repousos e feriados e após nas
demais parcelas como bem decidido no primeiro grau, não havendo falar em bis
in idem.
Gize-se,
por fim, que a Súmula nº 264 do TST, que dispõe que: “A remuneração do
serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas
de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato,
acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”.
De outro lado, as normas coletivas (cláusula 8ª, §2º - por exemplo - fls.124) estabelecem que “o valor da hora extra será feito tomando-se por base o somatório de todas as verbas salariais fixas, entre outras, ordenado, adicional por tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação de compensador”.
Contudo,
nos termos do §1º do art. 457 da CLT: "Integram o salário, não só a
importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens,
gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo
empregador". A exceção à regra esta prevista no §2º deste mesmo
artigo: "Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as
diárias para viagem que não excedam de cinqüenta por cento do salário percebido
pelo empregado".
Desse
modo, todas as parcelas de cunho salarial (fixas ou variáveis) devem integrar a
base de cálculo das horas extras.
Destarte,
correta a sentença de origem quanto aos reflexos e integrações fixadas.
DIFERENÇAS
DE PLR.
Insurge-se o reclamado contra a condenação ao pagamento de “...diferenças de participação nos lucros e resultados, pela consideração das condições estipuladas no parágrafo primeiro da cláusula primeira das normas coletivas que preveem o pagamento dessa parcela aos bancários.” (fl. 709v).
Inconformado com tal condenação, o reclamado recorre, asseverando que foram juntados os balanços totalizadores, bem como a ficha financeira da reclamante, os quais são suficientes para a verificação da correção dos valores. Sinala que a reclamante não se desonerou do encargo de provar as diferenças devidas. Afirma que as diferenças apresentadas pelo reclamante e acolhidas na sentença estão baseadas em cálculo equivocado, aduzindo que as normas coletivas devem ser interpretadas restritivamente, sob pena de afronta ao disposto no artigo 7º, XXVI da CF e artigo 114 do CCB.
Sem
razão.
Com efeito, como bem entendeu a sentença, não juntando a reclamada aos autos os elementos de cálculo da participação nos lucros, impossibilitada a verificação do correto pagamento da parcela durante a contratualidade. Andou bem o magistrado a quo ao referir que “...cabia ao reclamado a produção de prova capaz de infirmar as alegações da autora, em decorrência do seu dever de documentar, quanto ao critério de cálculo utilizado – no caso, se aquele previsto no caput da mencionada cláusula normativa ou no seu parágrafo primeiro. Ora, o reclamado não trouxe aos autos os documentos hábeis para aferir se o critério utilizado está correto. Ou seja, não há elementos nos autos que permitam saber se os valores pagos aos empregados do reclamado a título de participação nos lucros e resultados atingiram 5% (cinco por cento) do lucro líquido do Banco, de modo a afastar a incidência das condições de cálculo previstas no parágrafo primeiro da cláusula anteriormente referida. Impende notar que as condições estipuladas no parágrafo primeiro da cláusula primeira das normas coletivas que preveem o pagamento da participação nos lucros e resultados aos bancários são mais benéficas à trabalhadora. E os valores adimplidos à reclamante e consignados nas suas fichas financeiras (fls. 338/343) a esse título são inferiores aos efetivamente devidos.” (fl. 702v)
Assim, sendo incumbência da demandada o ônus da juntada desses documentos, merece ser mantida a sentença enquanto acolheu parcialmente o pedido da inicial e deferiu o pagamento de diferenças à reclamante.
Nega-se
provimento.
FGTS.
Caso
provido o recurso, requer o reclamado a absolvição da parcela em epígrafe.
Nada
a reformar no aspecto tendo em vista que o acessório segue o principal.
Provimento
negado.
RECURSO
DA RECLAMANTE. Matéria remanescente.
ADICIONAL DE 100% PARA AS HORAS TRABALHADAS AOS SÁBADOS E DOMINGOS.
A reclamante almeja a condenação do reclamado ao pagamento das horas extras trabalhadas aos sábados e domingos com adicional de 100%. Sinala que os sábados são considerados como dias de repouso por expressa previsão das normas coletivas aplicáveis aos bancários.
No caso, observe-se à fl. 701v que o
juiz de origem, amparado na cláusula 8ª da norma coletiva (fl. 124), entendeu
que o sábado deveria ser considerado como dia de repouso remunerado, somente em
relação aos reflexos das horas extras.
De outro lado, quanto ao pagamento em
dobro pelo trabalho prestado em sábados, entendeu o juiz que o pedido encontra
óbice na Súmula 113 do TST. Com efeito, a jurisprudência e o entendimento
majoritário não consideram o sábado como dia de repouso remunerado, como se
observa do teor da Súmula 113 do TST: “BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL. O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não
dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras
habituais em sua remuneração”. (RA 115/1980, DJ 03.11.1980).
Na hipótese, observe-se que as normas
coletivas em tela se limitam a considerar os sábados como dias de repouso
quando se referem aos reflexos das horas extras. Assim, na falta de amparo
legal ou normativo, aplica-se, ao caso, o entendimento consolidado na referida
súmula, não havendo falar em pagamento em dobro.
Neste contexto, mantém-se a sentença,
negando-se provimento ao recurso no tópico.
MULTAS PELO DESCUMPRIMENTO DE NORMAS COLETIVAS.
Pretende
a autora o pagamento da multa normativa prevista nas convenções coletivas de
trabalho, uma vez que restou demonstrado o descumprimento de algumas cláusulas
normativas, como por exemplo, aquelas referentes ao pagamento das horas extras,
noturnas e gratificações semestrais.
Examina-se.
Não
ficou demonstrado, nos autos, o descumprimento específico de normas coletivas,
sendo que a obrigação de pagamento das horas extras e noturnas não é conteúdo
de normas coletivas, mas de normas legais.
Nega-se
provimento.
PREQUESTIONAMENTO.
Cumpre salientar, inicialmente, que o
órgão jurisdicional, como já foi acima mencionado, não está obrigado a se
manifestar sobre todos os argumentos trazidos pelas partes. De qualquer modo,
tem-se por prequestionadas as matérias referentes aos artigos 333, e 405, §2º
do CPC; artigos 186 e 932, III, do CCB; artigos 2º, 62, II, 71, caput,
74, §2º, 224, caput e §2º, 225; 384; 769 e 818, todos da CLT;
Orientações Jurisprudenciais nº 307 e 354, ambas da SDI-1 do TST; Súmulas 338 e
384, ambas da CLT; e artigo 5º e 7º, XXVI, ambos da Constituição Federal.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Desembargador Ricardo Carvalho Fraga quanto ao intervalo do art. 384 da CLT, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para condenar o reclamado ao pagamento do intervalo intrajornada de uma hora acrescido do adicional de 50% com reflexos no repouso semanal remunerado, em férias com acréscimo de 1/3, e 13º salário, gratificações semestrais e PLR; bem como, vencido o Juiz Ricardo Martins Costa, para majorar o valor arbitrado a título de indenização por dano moral para R$30.000,00 (trinta mil reais). Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do reclamado. Valor da condenação que se acresce em R$30.000,00 (trinta mil reais), para os efeitos legais.
Porto Alegre, 16 de junho de 2010 (quarta-feira).
Relator