EMENTA: RECURSO DO RECLAMADO. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. DESPEDIDA
IMOTIVADA. A regra constitucional que estabelece que os cargos e empregos
públicos devam ser preenchidos por intermédio da realização de concurso público
se tornaria inócua se o administrador público pudesse demitir, arbitrariamente,
por mera perseguição, ou por visar o benefício de outrem que tenha obtido
inferior classificação. Provimento negado.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, José Cesário Figueiredo Teixeira, sendo recorrentes HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE, XXXXA e recorridos OS MESMOS.
Inconformadas com a sentença das fls. 1352/1375, complementada nas fls. 1381/1385, em razão de embargos de declaração, recorrem a partes, conforme argumentos que constam nas fls. 1388/1405 (reclamado) e fls. 1430/1437 (reclamante).
O reclamado pede a reforma do julgado, nos seguintes itens: reintegração ao emprego, acréscimo de salário por acúmulo de funções, horas extras, horas extras decorrentes dos intervalos intraturnos, indenização relativa aos uniformes, honorários assistenciais e assistência judiciária gratuita.
O reclamante pede a reforma do julgado com relação ao decidido acerca da data a partir da qual são devidos os salários, horas extras e intervalos, bem como com relação às horas extras decorrentes dos intervalos intraturnos.
Contrarrazões do reclamante nas fls. 1410/1429.
Contrarrazões do reclamado nas fls. 1441/1444.
É o
relatório.
NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO.
O julgador de origem declarou nula a despedida do reclamante por ausência de motivação do ato jurídico e condenou o reclamado a reintegrá-lo no emprego e a pagar salários e demais parcelas habitualmente pagas nos doze últimos meses antes da rescisão, parcelas vencidas e vincendas, desde o ajuizamento da ação até a efetiva reintegração.
O reclamado afirma que é empresa pública, com personalidade jurídica de direito privado, conforme art. 1º da Lei n. 5.604/70 e, como tal, ente integrante da administração pública indireta, estando sujeito aos princípios que norteiam a Administração Pública. Diz que, por outro lado, se sujeita ao regime jurídico das empresas privadas no que tange aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, nos termos do art. 173, §1º, II, da Constituição Federal. Alega que o fato de o reclamante ter prestado concurso público, não garante estabilidade no emprego, já que a condição de estável somente é atributo do servidor público ocupante de cargo efetivo, nos termos do art. 41 da Constituição Federal de 1988, ou seja, estatutário. Alega que o reclamante era celetista, sendo que a Consolidação das Leis do Trabalho, não exige motivação da despedida, que é um direito potestativo do empregador. Na hipótese de ser mantida a condenação, pede a limitação desta a 1/3 do salário do reclamante, nos termos do art. 244, §2º, da CLT. Por fim, diz que não houve contato do reclamante com agentes insalutíferos e nem ele prestou horas extras, com o que a condenação “as parcelas pagas habitualmente nos últimos doze meses” importa enriquecimento sem causa do reclamante, se impondo o afastamento do adicional de insalubridade e demais parcelas que não o salário base.
Examina-se.
O reclamante foi admitido pelo reclamado em 23 de outubro de 1979 (fl. 201) e despedido, sem justo motivo, em 19 de março de 2008 (termo de rescisão da fl. 210).
Não há controvérsia nos autos quanto a ter o reclamante sido admitido após prestar concurso público, embora não venham aos autos documentos neste sentido.
Trata-se
o reclamado de empresa pública, sujeitando-se ao disposto no artigo 37, “caput”,
da Constituição Federal, que consubstancia os princípios inerentes à
Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, entre outros).
Portanto, seus empregados, como foi o caso do reclamante se submetem a concurso
público para admissão, consoante estabelece o art. 37, II, da Constituição
Federal.
No particular, é de transcrever parte da sentença recorrida: “(...) Ora, ao entendimento deste julgador, não pode o reclamado manejar ora uma, ora outra posição jurídica ao sabor de seus interesses: empregador comum para efeitos de dispensa, ente público quando ao modo de pagamento das dívidas trabalhistas. Devem ser bem assentadas duas premissas: primeiro não há falar em estabilidade no caso concreto, mas em ausência de motivação para a dispensa; segundo, no caso concreto, a defesa sequer alega, quanto menos prova, tal motivação (...)”.
As
empresas públicas e sociedades de economia mista, na condição de integrante da
Administração Indireta, são atingidas por essa exigência. Nem mesmo o inciso II
do § 1º do art. 173 da Constituição Federal, ao dispor que, quando se tratar se
matéria trabalhista essas se sujeitam ao regime próprio das empresas privadas,
tem o condão de dispensá-las das sujeições típicas da Administração, ou seja,
aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência.
Tratando-se a dispensa do empregado público de ato administrativo, ainda que a
relação se dê sob o regime da CLT, para que seja possível a verificação da
legalidade do ato, impõe-se sua motivação. Entendimento diverso tornaria inócua
a exigência de concurso público, uma vez que o administrador poderia demitir
arbitrariamente, por mera perseguição, ou para visar o benefício de outrem que
tenha obtido inferior classificação.
Não apresentando o reclamado o motivo da despedida do reclamante (fl. 210), a
rescisão contratual se deu à mercê das normas constitucionais mencionadas.
Assim, tem-se por correta a decisão de origem, que declarou a nulidade da
despedida e determinou a reintegração do reclamante ao emprego.
Saliente-se a inaplicabilidade ao caso do art. 244 da CLT.
Por fim é de referir que o reclamado tem razão ao pretender a exclusão das horas extras e do adicional de insalubridade do período de afastamento, pois não estando prestando labor, o reclamante não estava sujeito a agentes insalubres e, tampouco, prestou horas extras.
Recurso
parcialmente provido.
ACÚMULO
DE FUNÇÕES.
O julgador de origem condenou o reclamado ao pagamento de um acréscimo de salário pelo acúmulo de funções não contratadas, acréscimo que arbitrou em 30% do salário base do reclamante, com integrações em férias, gratificações, horas extras, adicional noturno e recolhimentos do FGTS.
O reclamado alega que o reclamante sempre desempenhou típicas funções de auxiliar de enfermagem, sendo que não houve alteração de suas funções. Diz que, alegando o reclamante que sempre desempenhou as mesmas tarefas, o seu direito de ação estaria encoberto pela prescrição. Aduz que o reclamante sempre desempenhou tarefas para as quais foi contratado, não se cogitando do exercício das funções de técnico de enfermagem. Alega que a decisão de origem viola o disposto no art. 37 da Constituição Federal. Afirma que, como possui quadro de carreira organizado, não há falar em acréscimo salarial, estando ausentes os requisitos para reenquadramento pretendido, ante o disposto no art. 461, § 1º, da CLT. Cita a prova oral e alega ser exorbitante o percentual fixado a título de acréscimo salarial.
Examina-se.
O representante do reclamante ao depor, declara: “(...) que o reclamante era auxiliar de enfermagem; (...) que o auxiliar cuida da higiene e conforto do paciente, administra medicação e transporta o paciente dentro do hospital; que o técnico além dessas tarefas tem outras específicas, como, por exemplo, fazer exame HGT, que só quem faz é o técnico ou o enfermeiro; que o HGT é um exame de sangue (...); que a punção com abocath é tarefa do enfermeiro ou técnico; o mesmo para o curativo de dreno de tórax e curativo de pneumotórax (...)” (fl. 1353).
A primeira testemunha do reclamante, Maria Francelino Lino, declara: “que trabalha no hospital há 25 anos; que trabalhou no mesmo setor e turno do reclamante; que o reclamante cuidava dos pacientes, ministrava soro, fazia injeção, fazia HGT, fazia todo cuidado da higiene e conforto; (...) que sabe que o reclamante fez curativo de pneumotórax e de dreno de tórax (...)” (fls. 1353/1354).
A segunda testemunha do reclamante, Maria da Rosa Barbosa, declara: “(...) que o reclamante fazia troca de curativos, banho, troca de roupas e fraldas, verificação de sinais vitais; que sempre trabalhou no mesmo setor; que no setor existiam técnicos; que na verdade faziam trabalho de auxiliar; que na verdade faziam a mesma coisa; que quando a reclamante entrou o reclamante trabalhava direito com uma técnica, Rovena, que foi transferida para a CTI; que isso foi há mais de 10 anos; que o reclamante fazia algumas tarefas de técnico como fazer curativos que seriam atribuição de técnico ou até de enfermeiro e até puncionava abocath; que na época o HGT não seria tarefa de auxiliar, mas que os enfermeiros mandavam fazer; (...) que o reclamante fazia curativos de dreno de tórax e pneumotórax (...)” (fl. 1354).
Como se vê, a prova oral comprova que o reclamante, embora lotado no cargo de auxiliar de enfermagem, realizava tarefas que eram afetas ao cargo de técnico de enfermagem, devendo ser remunerado pelo acúmulo de funções.
Assim, nada a modificar na sentença de origem, no aspecto, sendo de registrar que se entende razoável o percentual de 30% do salário-base do reclamante arbitrado.
Nega-se provimento.
JORNADA DE TRABALHO.
O julgador de origem condenou o reclamado ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes de 12 diárias e 42 semanais até fevereiro de 2006 e de 12 diárias e 36 semanais por semana, de março de 2006 em diante, computados os registros escritos quanto aos horários de entrada e saída na forma do art. 58, §1º, da CLT, se deduzindo intervalo de 30 minutos em metade dos dias trabalhados em cada mês e nenhum intervalo nos restantes, com a incidência dos adicionais previstos nas normas coletivas da categoria e com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com adicional de 1/3, gratificações natalinas e recolhimentos à conta vinculada do FGTS.
O reclamado argumenta que a compensação de jornada a que se submeteu o reclamante, a título de banco de horas, é legal, a teor da Súmula n. 85 do TST. Cita o disposto na Constituição Federal acerca da matéria. Alega que, desta forma, o reclamante não laborou em horário extraordinário, além das horas pagas ou compensadas via Banco de Horas. Aduz que o reclamante é confesso, pois, na inicial, afirma que sua jornada era das 19h às 7h30min. Por fim, pede, em razão do contido na inicial, sejam as horas extras limitadas às posteriores à 7h30min.
Examina-se.
Na inicial, a reclamante alega que sua jornada era das 19h às 7h30min, em plantões de doze horas de trabalho, por 60 horas de descanso, estando tal regime previsto em normas coletivas. Acresce que, todavia, laborava além das 7h30min, estendendo sua jornada, em média, por cerca de vinte minutos e não recebeu a contraprestação por tais horas. Pede, considerando o regime de compensação previsto nas normas coletivas da categoria, a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras, consideradas como tais as excedentes à décima segunda hora e as excedentes de trinta e seis semanais, em conformidade com os adicionais normativos e com os reflexos postulados no pedido.
Segundo a defesa, somente a partir de março de 2006 a carga horária foi reduzida para 180 horas mensais, sendo que antes era de 42 horas semanais e 210 mensais.
Tal como afirmado pelo julgador de origem, a reclamante admite a validade do regime compensatório, sendo inócuas desta forma, as alegações do reclamado, no aspecto.
Quanto às horas extras propriamente ditas, incumbia à reclamante apontar, a partir dos registros de horário trazidos aos autos e dos espelhos de ponto, a existência de diferenças de horas extras a seu favor, o que fez, conforme amostragem apresentada nas fls. 575 e ss.
As impugnações lançadas nas fls. 601 e ss. pelo reclamado, não se prestam para afastar as diferenças de hora extras apontadas pela reclamante.
Quanto à limitação pretendida pelo reclamado, inviável sua acolhida, tendo em vista que as horas extras serão buscadas a partir dos registros efetuados nos cartões-ponto, documento de responsabilidade do próprio Hospital e cuja veracidade ele advoga.
Por todo o exposto, confirma-se a sentença de origem, que deferiu o pagamento de horas extras à reclamante.
UNIFORMES.
O julgador de origem condenou o reclamado ao pagamento de indenização pela insuficiência de uniformes, que arbitrou em duas vezes o salário nominal do reclamante para todo o período imprescrito.
Recorre o reclamado.
Diz que restou comprovado o fornecimento de jaleco, calça, sapato e camiseta, não sendo exigidas meias e blusões. Cita o depoimento de Maria Francelino. Aduz que o valor arbitrado, R$ 800,00, por ano, é absurdo.
Examina-se.
A primeira testemunha do reclamante, Maria Fracelino Lino, afirma: “(...) que na época da reclamante o Hospital fornecia o uniforme, mas não calçados e meias, que eram exigidos; (...) que forneciam jaleco branco, mas não blusão; que se usassem blusão de inverno, exigiam que fosse branco; que faz ‘um’ três anos que passaram a fornecer calçado (...)” (fls. 1353/1354).
A segunda testemunha do reclamante, Maria da Graça da Rosa Barbosa: “(...) que o Hospital fornecia jaleco e calça; que não forneciam blusão, camiseta; que há cinco ou seis anos que começar a fornecer calçado; que a depoente não pegava porque não se adaptava aquele fornecido; que quando a pessoa pegava uniforme assinava recibo (...) (fl. 1354).
Conforme se depreende do depoimento das testemunhas da reclamante, parte do uniforme era fornecido, sendo de referir o depoimento da testemunha Maria da Graça, que afirma que os sapatos foram fornecidos em todo o período imprescrito.
Assim, e mesmo considerando que somente não foram fornecidos blusões e camisetas, tem-se por razoável o valor arbitrado a título de indenização.
Nega-se provimento.
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
Diz o reclamado, em síntese, que o reclamante não comprovou receber salário inferior ao dobro do mínimo e nem comprovou sua situação de miserabilidade, o que impede a concessão da assistência judiciária gratuita e, por conseguinte, a condenação em honorários assistenciais. Na hipótese de manutenção da condenação, pede seja o valor dos honorários calculado sobre o valor líquido da condenação e não sobre o valor bruto.
Examina-se.
O reclamante apresenta declaração de insuficiência de rendimentos (fl. 24) o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação do reclamado ao pagamento dos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1060/50. Além disso, o reclamante apresenta credencial sindical (fl. 27), atendendo o contido nas Súmulas ns. 219 e 329 do TST.
Entende-se que as restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontram óbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem como nos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aos advogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolha pelo litigante de advogado de sua confiança.
A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime da cidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações – ‘Os poderes públicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição’ - arts. 1º e 4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anterior e sobreposto do homem antes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. - Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).
Ainda, entende-se que a legislação que utiliza a expressão líquido faz referência aos valores apurados na liquidação de sentença e não sobre o valor final efetivamente recebido pelo reclamante. Neste sentido, a Súmula n. 37, do TRT da 4ª Região: “HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação”).
Nega-se provimento.
BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA AO RECLAMADO.
Pretende o reclamado seja deferido o benefício da assistência judiciária ao hospital. Diz ser evidente que faz jus ao benefício em questão, pois é empresa pública federal prestadora de serviços essenciais à saúde da coletividade, com relevo aos pacientes do SUS. Afirma que entendimento de que a assistência judiciária gratuita é devida somente ao empregado vai de encontro ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.
Sem razão.
De acordo com a Lei n. 5.584/70, a assistência judiciária, é destinada empregado, pessoa física, não sendo, portanto, aplicável ao reclamado no presente processo, que é pessoa jurídica.
Nega-se provimento.
RECURSO DO RECLAMANTE.
NULIDADE DA DEMISSÃO. PERÍODO A PARTIR DO QUAL SÃO DEVIDOS SALÁRIOS
E DEMAIS VANTAGENS.
O reclamante afirma que não se conforma com a parte da decisão que limitou a condenação ao pagamento de salários e demais vantagens apenas a partir do ajuizamento da ação. Alega que, sendo a rescisão nula, as parcelas são devidas desde sua consumação.
Com razão o reclamante.
Considerando a nulidade da rescisão, os salários e demais vantagens são devidos desde a data do afastamento indevido do reclamante.
Recurso provido.
INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO EM HORAS EXTRAS.
Pretende o reclamante seja considerado o adicional noturno na base de cálculo das horas extras. Transcreve a Orientação Jurisprudencial n. 97 da SDI-I do TST.
Examina-se.
Na inicial, o reclamante postulou o pagamento das horas extras, com integrações em horas noturnas e horas reduzidas.
Como se vê, o recurso do reclamante, no particular é inovatório, pois, a inicial não pede seja considerado o adicional noturno na base de cálculo das horas extras, mas a integração das horas extras no adicional noturno e na hora reduzida noturna.
Nada a prover.
APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 307 DA SDI-I DO TST.
Diz o reclamante que, tendo o juiz verificado que a reclamada não concedia os intervalos de forma integral, caberia aplicar a Orientação Jurisprudencial n. 307 da SDI-I do TST.
Examina-se.
A Orientação Jurisprudencial n. 307 da SDI-I do TST, tem o seguinte teor: “Após a edição da Lei n. 8.923/1994, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal de trabalho.”
Na sentença o juiz deferiu ao reclamante, em relação aos intervalos intrajornadas não usufruídos, 30 minutos por dia na metade dos dias de cada mês e 1h na outra metade.
Reforma-se a sentença, para deferir ao reclamante, com fundamento no § 4º do art. 71 da CLT, o pagamento de uma hora extra por dia de trabalho, em razão dos intervalos para repouso e alimentação não usufruídos ou não integralmente usufruídos, com as mesmas integrações deferidas na origem.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamado para excluir a condenação ao pagamento de horas extras e adicional de insalubridade do período de afastamento. Por maioria, vencido o Desembargador João Ghisleni Filho, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de uma hora extra por dia de trabalho, em razão dos intervalos para repouso e alimentação não usufruídos ou não integralmente usufruídos, com as mesmas integrações deferidas na origem; e para determinar que os salários e demais vantagens deferidos na origem são devidos desde a data do afastamento do reclamante. Valor da condenação que se mantém.
Porto Alegre, 25 de maio de 2011 (quarta-feira).
Relator
\CAH