EMENTA: CORSAN. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DESPEDIDA IMOTIVADA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. REINTEGRAÇÃO. O reclamado é parte da Administração Pública indireta havendo necessidade de motivação para despedida de seus empregados.

 

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Santa Vitória do Palmar, sendo recorrente COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN e recorrido XXXXX.

 

Ajuizada a ação trabalhista em face do contrato apontado na petição inicial, no período de setembro de 2008 a janeiro de 2010, foi proferida a Sentença às fls.708-731.

A reclamada recorreu às fls. 740-761, postulando a reforma da decisão que determinou a reintegração do autor com o pagamento dos salários e vantagens do período de afastamento e indenização por danos morais.

Com contra-razões às fls.771-787, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

 

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. NULIDADE DA DESPEDIDA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. REINTEGRAÇÃO. DANOS MORAIS.

A Sentença decretou a invalidade da despedida e determinou a imediata reintegração do reclamante no emprego, condenando a reclamada ao pagamento dos salários, das férias, das gratificações natalinas, do adicional por tempo de serviço, do adicional por adesão ao regime de revezamento, da gratificação normativa de retorno das férias, da licença-prêmio e do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço devidos da despedida ao momento da reintegração no emprego. Condenou a reclamada, ainda, ao pagamento de indenização por dano moral na quantia equivalente a onze vezes o valor pago ao reclamante a título de parcelas rescisórias, incluídas nestas o acréscimo de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Irresignada, a reclamada recorre. Renova alegações de que a despedida do reclamante foi sem justa causa, mas não foi arbitrária ou discriminatória; que não houve retaliações; que tal conclusão depende de provas inequívocas; que há extenso rol de empregados que possuem ações contra a empresa e continuam trabalhando; que estes são servidores que desempenham satisfatoriamente as suas atividades; que as demissões fundamentam-se, exclusivamente, em razões de ordem técnica; que está obrigada a observar os princípios do artigo 37 da CF; que o desempenho funcional do reclamante não foi satisfatório; que quanto aos empregados de Passo Fundo, a despedida não ocorreu imediatamente após a denúncia que gerou o TAC; que as demais despedidas ocorridas igualmente não foram discriminatórias; que não há nexo da causalidade entre as despedidas e o ajuizamento de ações; que num universo de cinco mil empregados, é natural que ocorram demissões mensais; que não pressiona para que os empregados desistam das suas ações; que pode resilir os contratos de trabalho; que possui o direito potestativo de fazê-lo; que não estão presentes os requisitos para concessão de antecipação de tutela; há perigo de irreversibilidade da medida de pagamento dos salários do período de afastamento; não há prova de discriminação; a perseguição a funcionários, se porventura ocorreu, não é a regra; a despedida foi válida; a situação alegada na inicial não se encaixa nas disposições da Convenção n° 111 da OIT; que não há prova do dano moral. Busca a absolvição da condenação, inclusive do pagamento de indenização por danos morais.

Examina-se.

Na inicial, o autor informou que trabalhava para a reclamada desde setembro de 2008; que foi admitido por concurso público; que estava lotado no Chuí e enquadrado na carreira de agente de tratamento de água e esgoto; que foi ilegalmente demitido no dia 20.01.2010; que ajuizou ação contra a reclamada; por este motivo, foi despedido; que junto com ele, foram afastados outros servidores que mantinham ações contra a reclamada; que é evidente o caráter discriminatório das demissões.

Inicialmente, cabe referir que entendimento defendido pela CORSAN está aparentemente em consonância com o disposto na Súmula 390 do TST, que dispõe em seu item II: “Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”.

Contudo necessário observar que, apesar do entendimento acerca da inexistência de estabilidade ao empregado público de empresa pública, a discussão pertinente diz respeito a possível inexistência de qualquer motivação do ato da despedida, contrariando os princípios que regem a administração pública.

A recorrente é uma sociedade de economia mista, integrante da Administração Pública Indireta da União, estando submetida, por força do disposto no art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. A prática dos atos de admissão e demissão não pode representar violação aos princípios que regem a Administração Pública. Não se pode considerar ato de gestão do administrador a nomeação e exoneração de empregados.

Nos termos do disposto no artigo 37 da Constituição Federal, o ato de admissão dos empregados é ato vinculado, submetido à prévia aprovação em concurso público. Não há lógica em entender que essa equiparação deu-se somente quanto ao ato de admissão, admitindo a demissão sem qualquer cautela ou motivação.

Desta forma, estando a administração pública indireta vinculada aos princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade e publicidade, não é ato discricionário a admissão de pessoal nas entidades de direito privado pertencente à administração indireta. Pelo mesmo motivo, não é ilimitado o direito potestativo de desligamento do empregado público.

Assim, não se está a tratar de estabilidade, mas sim do respeito aos princípios administrativos previstos na Constituição aplicáveis à empresa pública federal e que vedam despedimentos arbitrários.

Importa ressaltar que a Orientação Jurisprudencial nº 247 da SDI-I do Egrégio TST foi alterada pela Resolução nº 143/2007, de 13.11.2007, passando a ter a seguinte redação:

 

247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.” (grifo atual).

A Orientação Jurisprudencial transcrita, apesar de condicionar a motivação do ato de despedida apenas à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, o faz com fundamento no fato de a ECT gozar do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

No caso, a CORSAN, também goza dos mesmos privilégios, entendendo-se, portanto, que a validade do ato da despedida também está condicionado à motivação.

Relevante, ainda, o fato de que a motivação assegura o cidadão contra arbitrariedades da administração. Juarez Freitas, In Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à boa Administração Pública, Malheiros Ed., 07/2007, São Paulo, p. 47 refere: “Na era do direito administrativo da racionalidade aberta, o bom administrador público cumpre o dever de indicar, na prática dos atos vinculados e discricionários, os fundamentos de fato e de direito, em face da inafastável margem de apreciação, presente no mais vinculado dos atos. Imperativo, pois, que todos os atos administrativos, sobremodo se afetarem direitos, ostentem uma explícita justificação, em analogia com o que sucede com os atos jurisdicionais, excetuados os de mero expediente, os ordinatórios de feição interna e, ainda, aqueles que a Carta Constitucional admitir como de motivação dispensável”.

Sabe-se do recente Acórdão proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski, STF, (AG. REG. NO AI 651.512-7 RS), no sentido de que “as disposições constitucionais que regem os atos administrativos não podem ser invocadas para estender aos funcionários de sociedade de economia mista uma estabilidade aplicável somente aos servidores públicos”.

Contudo, a presente decisão não pretende estender aos empregados celetistas concursados os mesmos direitos aplicáveis aos servidores públicos. Veja-se que o servidor público é estável e para ser exonerado é necessário inquérito administrativo que o enquadre em um dos dispositivos passíveis de demissão, não sendo este o caso dos autos.

O que se pretende simplesmente, no caso, é que inexista despedida sem qualquer motivação para aqueles empregados de sociedades de economia mista, devidamente concursados. Nesse sentido, inclusive previsão na Convenção 158 da OIT (Parte II, Seção A).

Nesse sentido, o julgador "a quo" analisou minuciosamente a prova dos autos, concluindo que a reclamada demitiu o reclamante imotivadamente.

Ou melhor, conforme se verá a seguir, o motivo da despedida foi retaliação direta ao reclamante e intimidação indireta aos demais empregados, atos que maculam o ato de invalidade material por grosseira ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia. Restou consignado na decisão de primeiro grau que:

 “O preposto da reclamada referiu que o reclamante foi “dispensado com base em um critério técnico”. Inquirido sobre qual critério seria este, repetiu, que a companhia “entendeu por bem dispensá-lo”. Reinquirido sobre quais os dados que fundamentaram a conclusão de ser o trabalho do reclamante dispensável, não os soube especificar.

 [...] A reclamada não soube indicar se as avaliações de desempenho do reclamante foram boas ou ruins. Foi além, declarando que este “em momento nenhum” foi avisado ou advertido de estar desempenhando insatisfatoriamente suas funções.

Ao contrário do referido na sua defesa, afirmou a reclamada que não sabia “em hipótese nenhuma” de conduta que desabonasse o reclamante, sendo este “bom funcionário”.

[...] A indicação inicial da resposta é dada pela própria reclamada, em seu depoimento: “a despedida foi determinada diretamente pela diretoria”.

Ora, não constam dos autos avaliações escritas do desempenho do reclamante. Mesmo que tivessem sido juntadas, estas não indicariam incorreção na prestação de serviço, como referiu a reclamada. A chefia local, que estava em contato diário com o trabalhador e, conseqüentemente, era aquela que melhor tinha condições de avaliá-lo, não recomendou a despedida.

[...] A testemunha Geovane Martins Teixeira declarou ter ouvido do administrador da reclamada (Humberto Sória), ao tratar de situação similar a do reclamante, “literalmente, que o motivo das despedidas e/ou ameaças de despedidas era o fato dos empregados possuírem demanda contra a Corsan”.

A testemunha Jadir Ávila da Rosa, em conversa com o Sr. Renato, gerente da unidade de tratamento de água da reclamada na cidade de Lavras/RS, foi informado que o diretor de recursos humanos da reclamada, Sr. Homero, “solicitou a elaboração de uma lista com o nome de todos os empregados que possuíam ações contra a Corsan [...] estes empregados, segundo advertiu o diretor Homero, poderiam ser despedidos”.

O depoimento de Fabrício Vilneck Cavalheiro confirmou, em linhas gerais, os acima transcritos.

Exame dos documentos constante dos autos indica que, no final do ano de 2009 e no início do ano de 2010, vários contratos de trabalho foram resilidos pela reclamada. Cito, para exemplificar, os até então mantidos com os trabalhadores Dalvair Colombo, Aldemar João Groning, Airton da Silva Souza, Volnei de Dreitas Machado, Paulo Francisco dos Reis, Elisângela Rader Freir, Luciano Corrêa Severo, Janis Terezinha Valin da Trindade, Ismar Alves da Cruz, Valdir José Demeneghi, Ricardo Corrêa da Silva, Rui Fernando da Cunha e Fabrício Vilneck Cavalheiro.

É fato incontroverso que todos moviam ações, com variados objetos, contra a companhia.

Além destes, trabalhadores outros desistiram de processos movidos já em curso. Alguns, inclusive, apenas aguardavam a confirmação de sentenças em grau de recurso, como Sérgio Alves da Silva.

Deve ser destacada, ainda, a desistência do processo realizado pelo reclamante Gilberto Jaime Rodrigues, que se emocionou e chorou em audiência ao referir estar sendo pressionado para tanto, não podendo correr o risco de ser despedido por possuir uma filha para sustentar. A descrição consta da ata de audiência respectiva.

Quando algum administrador público se utiliza da legalidade formal para a prática de algum ato calcado em motivação torpe, a prova é dificultosa. Não existem, obviamente, declarações escritas de más-intenções, tendo o operador do direito que recorrer a indícios, circunstâncias e presunções para chegar à conclusão acerca da efetiva motivação.

O surpreendente, no caso em espécie, é o consistente conjunto de provas, e não somente de indícios, que demonstram a intenção da reclamada de extinguir o contrato de trabalho em vista da demanda ajuizada pela reclamante.

Em outras palavras, o reclamante foi despedido por contra ela litigar em juízo.

[...] O fato de existirem empregados que mantêm ações contra a reclamada e que não foram despedidos, ao contrário do alegado por esta, não indica a inexistência da motivação acima mencionada no tocante ao reclamante.

Conforme referido por aquela em seu depoimento, há significativa deficiência no quadro de pessoal. Cerca de 1200 vínculos de emprego, dos 5000 previstos, não estão preenchidos. Ou seja, cerca de 24% da força de trabalho necessária ao normal desenvolvimento da atividade econômica da reclamada não está atuando.

Claro, deste modo, que ela não poderia prescindir, mesmo se quisesse, do labor de todos os trabalhadores que, atualmente, movem contra a companhia algum tipo de ação, principalmente daqueles com maior experiência no serviço.

Mesmo assim, as desistências antes indicadas demonstram que as despedidas já realizadas atingiram seu objetivo. Desestimularam e intimidaram os empregados que mantinham ou que pensavam em manter ações contra a companhia.

[...] A reclamada deveria ter indicado as razões pelas quais despediu o reclamante. A simples inexistência destas redunda na invalidade formal do ato em vista de desobediência aos princípios da legalidade e da publicidade.

[...] Mesmo que desconsiderada esta invalidade formal, a justificativa aduzida quando desta ação (“questões de ordem exclusivamente técnica (desempenho funcional não satisfatório) [...]” mostrou-se falaciosa; e isto segundo o próprio depoimento da reclamada. Não foram apurados dados objetivos que permitissem a formulação de qualquer juízo técnico acerca do trabalho do reclamante. Ao contrário do mencionado, o desempenho funcional deste era considerado bom. Não houve recomendação de despedida por parte da sua chefia.

Nova invalidade formal, portanto, uma vez que o motivo alegado não existia.

Considerada a deficiência no quadro de empregados, a despedida feriu o princípio da eficiência. Igualmente nula por esta razão.

Mas, ponto nodal da análise, a despedida constituiu, materialmente, em uma represália ao fato de o reclamante ter utilizado o direito constitucional de acesso ao Poder Judiciário.”

[...]

Some-se a isso, ainda, o disposto no Acórdão                               0059800-67.2006.5.04.0662, da lavra da Des. Maria Helena Mallmann, então nessa 3ª Turma, no seguinte sentido:

“Portanto, em face do princípio da legalidade, que orienta a atividade da Administração Pública, a esta não cabe, nem mesmo no exercício de poder discricionário, praticar atos arbitrários. A regra constitucional que prevê a investidura em cargo ou emprego público mediante a realização de concurso público seria inócua se o Administrador Público pudesse dispensar, a seu talante, um servidor admitido depois de aprovação em concurso público.

Sublinhe-se, outrossim, que a despedida motivada, na hipótese de ocupante de emprego público, encontra-se contemplada na Lei nº 9.962/2000, que combina o concurso público e o ato de despedir, consagrando o princípio da motivação do ato administrativo, tanto no ingresso como na ruptura do ajuste.

O artigo 2º da lei citada estabelece regras específicas para o ingresso em emprego público:

 

A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego.

Considera-se fundamental, para o deslinde da controvérsia, o teor do artigo 3º, e incisos, ainda da Lei nº 9.962/2000:

Art. 3º. O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração Pública nas seguintes hipóteses:

I - prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;

II - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III - necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;

IV - insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.” (grifos nossos)

 

Por tais fundamentos, impõe-se manter a determinação de reintegração bem como a condenação ao pagamento dos salários e demais vantagens desde a despedida até a reintegração.

Sentença mantida.

a) Danos morais.

A indenização por dano moral é devida nos casos em que a despedida seja a causa de sofrimento moral especial, de ferimento da honra e de injustiça que objetivamente experimente o empregado em sua situação pessoal e social, havendo a necessidade do pagamento de indenização pecuniária, como meio de amenizar o sofrimento moral.

Neste contexto, veja-se que no tema conexo da despedida, já se percebeu certos limites ao poder do empregador. Reginald Felker, in “O Dano Moral, o Assédio Moral e o Assédio Sexual nas Relações de Trabalho” menciona, na página 122, “A configuração da reparação por dano moral, alusivo à despedida, considerando sua abusividade, ou não, tem despertado inúmeras controvérsias, seja doutrinariamente, seja na jurisprudência. Sustenta alguns que diante do permissivo legal de o empregador resilir o contrato de emprego, por denúncia vazia, satisfazendo as verbas tarifadas do ato, estaria exercendo legítimo direito. Afigura-se que a assertiva é verdadeira somente em parte. O ato de despedida, como demais atos da conduta humana, fica subordinado aos limites da não abusividade, capitulada e definida com muita propriedade pelo artigo 187 do Código Civil vigente. O ato de despedida não poderá exceder os limites impostos...” pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” (grifo atual).

Na espécie, a reclamada extrapolou esses limites ao despedir o empregado por motivos de represália e discriminação, como se viu no item acima. É evidente que tal fato causou-lhe constrangimento e humilhação perante a família e a sociedade. Primeiro, porque sabedor de seus direitos, o autor não pode exercitá-los a não ser na esfera judicial, depois de ocorrida a lesão, segundo, pelo abalo na esfera extrapatrimonial, somado à abrupta supressão do seu meio de subsistência.

Desta maneira, se pode afirmar que o ato da reclamada importou excesso aos limites impostos pela despedida, no caso, inclusive, como referido no artigo 187 do Código Civil, excedendo os limites impostos pela boa-fé ou bons costumes.

Vê-se, assim, que os elementos para o arbitramento da indenização por dano moral devem levar em conta alguns fatores, já que o objetivo é de reparação, pecuniária do dano causado. Há que se observar a conduta ilícita, o grau de intensidade, a duração do dano, a capacidade econômico-financeira do causador e as condições sociais do ofendido. Impende também fixar a parcela em patamar que desestimule a sua conduta e previna futuras despedidas e ou intimidações nos moldes analisados.

Como bem referido pelo julgador "a quo", “no polo passivo, figura companhia sociedade de economia mista que, não fossem por outros motivos, como integrante da administração pública deveria observar fielmente aos princípios e regras que lhe são próprios, zelar pelo exercício dos direitos constitucionais e pautar suas relações contratuais, especialmente as de emprego, dentro dos ditames da boa-fé objetiva.”

Nesse sentido, mantém-se a Sentença que fixou a parcela punitiva do dano moral na quantia equivalente a dez vezes o valor pago ao reclamante a título de parcelas rescisórias, incluídas nestas o acréscimo de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, até mesmo em vista da impossibilidade de reformatio in pejus.

Sentença mantida.

 

2. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS.

Mantidos os termos da Sentença acerca da evidência de despedida discriminatória, impõe-se manter a determinação de expedição de ofícios ao Ministério do Trabalho, ao Ministério Público do Trabalho, ao Ministério Público Federal e ao Ministério Público Estadual, para que tomem as medidas cabíveis.

Sentença mantida.

 

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

Por maioria, vencido o Presidente, negar provimento ao recurso da reclamada.

Intimem-se.

Porto Alegre, 27 de outubro de 2010 (quarta-feira).

 

 

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

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