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PROCESSO: 0000928-54.2011.5.04.0122 RO

  

EMENTA

CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA. ADOÇÃO DA SÚMULA Nº 55 DO TST. Demonstrado nos autos que a atividade desenvolvida pela empregada era de financiária, cabível o enquadramento no art. 224 da CLT por adoção do entendimento vertido na Súmula nº 55 do TST.   

ACÓRDÃO

por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário dos reclamados. Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso adesivo da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de indenização por dano moral, arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Valor da condenação que se acresce em R$ 5.000,00 (cinco mil rais) para os efeitos legais. Custas majoradas em R$ 100,00 (cem reais). 

RELATÓRIO

As partes recorrem da sentença prolatada pelo Juízo de origem, que julga a ação parcialmente procedente.

Os reclamados, em apelo conjunto, buscam a reforma do decidido em relação aos seguintes temas: condição de financiária, diferenças salariais, gratificações semestrais, participação nos lucros e resultados, horas estras além da 6ª diária e 30ª semanal, diferenças salariais por substituição e aviso-prévio.

A reclamante, pela via adesiva, pretende alterar o julgado em relação à indenização por dano moral.

São juntadas contrarrazões. 

VOTO RELATOR

JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO:  

I - RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS

1. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA

Os reclamados não se conformam com o reconhecimento da condição de financiária da reclamante. Alegam que a segunda reclamada atua na prestação de serviços de correspondente bancário, com enquadramento sindical junto à categoria representada pelo SEMAPI - Sindicato dos Empregados em Empresas de Serviços Contábeis, Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Fundações Estaduais do Rio Grande do Sul. Buscam absolvição do pagamento das verbas previstas nas normas coletivas dos financiários e respectivas integrações, bem como às diferenças salariais pela inobservância do piso da categoria. Invocam a Súmula nº 253 do TST.

Como bem destacado na origem, o conceito legal de instituições financeiras é expresso no art. 17 da Lei nº 4.595/64:

A primeira reclamada, em seu contrato social, registra como objeto as atividades que seguem:

Não há dúvida, portanto, que a primeira ré pratica a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros, enquadrando-se na norma legal supra mencionada, representada, em face de sua categoria econômica, pelo Sindicato das Instituições Financeiras Não Bancárias do Estado do Rio Grande do Sul.

De outro lado, a prova oral confirma que a primeira demandada exerce atividades ligadas à área financeira, consistentes, basicamente, na contratação de cartões de crédito, empréstimos, seguros e títulos de capitalização (ata de audiência nas fls. 432/434).

Inequívoca, portanto, a realização preponderante de atividades ligadas ao mercado financeiro de crédito, financiamento e investimento, afigurando-se correto o enquadramento sindical adotado na origem, reconhecendo a condição de financiária da autora e o direito às verbas previstas nas normas coletivas dessa categoria.

Destarte, nego provimento ao recurso. 

2. DIFERENÇAS SALARIAIS. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.

As condenações acima elencadas nada mais são do que consectários do reconhecimento da condição de financiária da autora, sendo a inconformidade com tal condição o único argumento recursal apresentado pelas rés.

Mantida a declaração da condição de financiária da autora, conforme analisado o tópico anterior, não merece provimento o apelo quanto ao item em apreciação.

Nego provimento.

3. HORAS EXTRAS ALÉM DA 6ª DIÁRIA E 30ª SEMANAL

As reclamadas investem contra a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, em especial relativamente ao período compreendido entre 26 de janeiro de 2009 até a rescisão contratual. Destacam que a autora não era financiária, não tendo direito a cumprir jornada de 06 h e 30 h semanais, aduzindo sequer haver pedido de observação desta carga horária semanal na peça vestibular. Acrescentam que a testemunha Paula Cristina Montes Maçada não pode ter seu depoimento levado em consideração, pois limita-se a repetir a tese exposta na petição inicial, com nítida intenção de favorecer a reclamante. Requerem, caso mantida a condenação, que a jornada arbitrada para o lapso contratual em tela corresponda à média daquela apurada no período em relação ao qual vieram aos autos os controles de horário, bem como que os intervalos para repouso e alimentação não sejam computados na duração do trabalho, em atenção ao disposto no art.71, § 2º, da CLT. Por derradeiro, pugnam pela aplicação dos entendimentos inserto nas Súmulas Nºs 85 e 340, ambas do TST, e O. J. nº 397 da SBDI-1, do TST.

Primeiro, saliento que não foram juntados os controles de horário relativos ao período contratual posterior a 25 de janeiro de 2009. Ressalto que tal prova deveria ter vindo aos autos com a defesa. Portanto, o ônus probatório é do empregador, do qual se desincumbe somente mediante a apresentação dos registros de horário em Juízo.

Entendo que o disposto na norma do artigo 74, parágrafo 2º, da CLT, não se constitui apenas uma obrigação administrativa. Tendo o empregador a obrigação de manter o controle de horário, deve, por consequência, exibi-lo em juízo. A não juntada dos documentos induz à veracidade dos fatos alegados pela parte autora. Não se pode admitir, sob o argumento do ângulo da defesa, que o empregador opte por produzir prova documental ou oral a respeito do horário de trabalho, pois que tem por dever processual juntar a documentação em seu poder, sob as penas da norma do artigo 359 do CPC. Não se trata de questão de conveniência do empregador, mas de obrigação contratual e legal, com consequência no mundo jurídico.

Considerando que incumbia à reclamada a juntada dos documentos relativos ao horário de trabalho da autora, que não vieram aos autos, deve ser acolhida a tese da petição inicial como verdadeira, limitada, apenas, pela prova dos autos, tal como procedido pelo Juízo de origem, nada havendo a modificar na sentença, quanto a esse aspecto.

De outro lado, o Juízo de origem consignou, expressamente, na fundamentação da sentença, não ter valorado o depoimento da testemunha Paula Cristina (fl. 445), perdendo relevância as razões recursais, também nesse aspecto.

Há que destacar, ainda, que o pedido de pagamento das horas extras além da 30ª semanal está implícito no requerimento da condição de financiária, pois de nada valeria à autora ver reconhecido esse direito para não usufruir as vantagens dele decorrentes em relação á carga horária, sendo suficiente que conste, na petição inicial, requerimento de adimplemento das horas laboradas além da 6ª diária. Ademais, as reclamadas não se insurgiram contra a alegada omissão no momento processual oportuno.

Diante do exposto, e não havendo ataque específico à jornada laboral fixada em sentença (fls. 446/v-447), deve esta ser confirmada, mantida a condenação ao pagamento de horas extras, adicional noturno e hora reduzida noturna.

Em relação aos pedidos sucessivos observo que a Magistrada não computou o período de intervalo para repouso e alimentação na jornada de trabalho (fls. 446/v-447), não sendo cabível, ainda, a utilização do entendimento contido na Súmula nº 85 do TST, quanto à compensação de horas, porquanto esta, se havia, devia ocorrer na modalidade do banco de horas, e não na supressão do trabalho em um dia da semana.

De outra parte, não cabe a aplicação da Súmula nº 340 do TST e da O. J. nº 397 da SBDI-1, do TST  à hipótese em exame, devido à reclamante não ser remunerada à base de comissões, como se vê pelo contrato de trabalho (fl. 234), sequer sendo abordada a matéria na contestação do empregador (fls. 226/228).

Nesse passo, nego provimento ao recurso.

4. DIFERENÇAS SALARIAIS POR SUBSTITUIÇÃO

As reclamadas se insurgem contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais pela substituição do supervisor Leonardo Santos Lima, afirmando ser inconsistente a prova oral nesse sentido, sendo certo que a reclamante não possuía a mesma qualificação técnica do superior hierárquico. Sucessivamente, buscam restringir a condenação ao pagamento do salário-base, sem inclusão da gratificação de função, por se tratar de parcelas personalíssima.

A condenação abrangeu, tão-somente, o pagamento de substituições relativas ao período de férias do supervisor. Ainda que a autora não contasse com a mesma qualificação técnica, é evidente que o supervisor de uma seção, ao gozar férias, necessita de substituto, e esta, de acordo com o depoimento da testemunha Daniele Carvalho Domingues 9fl 454) era a reclamante.

Em relação ao pedido sucessivo, considero que o desempenho das atividades de supervisão deve ser remunerado por inteiro, inclusive quanto à função gratificada, pois, caso contrário, haveria a prestação de trabalho de maior complexidade sem o correspondente pagamento.

Provimento negado.

5. AVISO-PRÉVIO

As reclamadas requerem seja excluída do comando sentencial a incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela referente ao aviso-prévio indenizado.

A Lei nº 9.528/97 deu nova redação ao § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, excluindo a verba referente ao aviso-prévio indenizado do rol das parcelas não integrantes do salário de contribuição. E, em 14 de janeiro de 2009, com a edição do Decreto nº 6.727, alterou-se o art. 214, § 9º, V, "f", do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Lei de Custeio, no mesmo sentido. Assim, embora permaneça discutível a natureza indenizatória do aviso-prévio indenizado, a alteração da legislação é clara, impondo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre a verba, a partir de então. Considerando que a sentença foi publicada no dia 15 de junho de 2012 (fl. 441), já se encontrava em vigor a derrogação do Regulamento da Previdência no ponto.

Adoto, assim, o entendimento contido na Súmula 49 deste Regional.

Nego provimento ao recurso.

Por fim, acrescento que todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, assim como os entendimentos sumulados invocados pelas reclamadas em seu recurso, mesmo que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as questões suscitadas, restando, portanto, prequestionados.

II - RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A reclamante entende ter direito a reparação pecuniária em virtude do abalo psíquico sofrido com a demora injustificada na homologação de sua rescisão contratual. Aduz que o contrato de trabalho foi encerrado em 30 de julho de 2010 e a homologação da rescisão ocorreu somente de 17 de setembro do mesmo ano, o que lhe causou sérios dissabores, dada a demora no recebimento dos depósitos do FGTS e seguro-desemprego, sendo obrigada a pedir ajuda a terceiros para pagar suas dívidas e sobreviver desempregada. Afirma que a atitude do empregador é reprovável e deve ser punida com a condenação ao pagamento da indenização postulada.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, incisos V, X e XXXV dispõe sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito de apreciação pelo Judiciário da lesão ou ameaça a direito, bem como de indenização pelo dano sofrido na esfera extrapatrimonial. No plano do direito penal encontramos três modalidades de crime contra a honra: calúnia, injúria e difamação. De acordo com o Código Civil, a responsabilidade será imputada quando configurada a hipótese do art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O art. 953, por sua vez, prevê a reparação de dano consistente em ofensa à honra da vítima.

O entendimento que se tem sobre o assunto é que o dano moral, ao contrário do dano material, não depende necessariamente da ocorrência de algum prejuízo palpável. O dano moral, em verdade, na maior parte das vezes, implica prejuízo de ordem subjetiva, cujos efeitos se estendem à órbita do abalo pessoal sofrido pelo ato que lhe ensejou. Nessa esteira, a prova do dano há que ser analisada de acordo com o contexto em que se insere a hipótese ventilada, sendo que o resultado varia de acordo com a realidade havida em cada situação específica. Assim, apenas havendo elementos suficientes nos autos para que se alcance o efetivo abalo produzido pelo ato danoso é que se pode cogitar em dano moral.

No caso dos autos, é incontroverso o atraso na homologação da rescisão contratual, o que, de fato, gera sofrimento psíquico no trabalhador, que, no momento em que se encontra sem emprego, logo, privado de seu meio de sustento, não pode se valer dos créditos a que teria direito para garantir sua sobrevivência, por omissão do empregador. Entendo, assim, que resta comprovado o abalo moral sofrido pela reclamante, diante dos descumprimentos legais e contratuais da empregadora.

Pelas razões acima expostas, defiro o pagamento de indenização por dano moral, em valor que ora arbitrado R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando a gravidade do dano, a conduta do empregador e a capacidade econômica deste.

Recurso provido.