EMENTA: NULIDADE DO
PROCESSO. CONTRADITA À PRIMEIRA TESTEMUNHA DO AUTOR. O simples fato de a
testemunha estar litigando contra o empregador, em reclamatória distinta, por si só, não impede o compromisso e sua oitiva.
Este é o entendimento consagrado pelo TST, através da Sumula nº 357. Recurso
ordinário da reclamada ao qual se nega provimento, no tópico.
VÍNCULO
DE EMPREGO. FRANQUIA. Hipótese em que verificada a ingerência
excessiva da empresa franqueadora, reclamada, inclusive no que se relaciona a
seleção para admissão dos empregados das empresas franqueadas, realizando
avaliações periódicas e cursos, bem como realizando a transferência de uma loja
para a outra, levando à convicção de que a contratação do autor por meio dessas
empresas importa em fraude aos direitos trabalhistas, forte no disposto no
artigo 9º da CLT. Por consequência, mantém-se a sentença que reconheceu a
existência de vínculo de emprego entre a empregada da franqueada com a empresa
franqueadora. Provimento negado ao recurso da reclamada, no item.
PRESCRIÇÃO DO FGTS, TRINTENÁRIA. Nos termos da Súmula nº. 362 do C. TST, é trintenária a prescrição relativa ao FGTS, em se tratando de diferenças relacionadas a depósitos não efetuados no curso do contrato de trabalho, observado o biênio decorrido da extinção do contrato. Recurso ordinário não provido.
HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Espécie em que não estão preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70, que regula a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho. Apelo da ré, provido.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes CENTRO DE PRODUÇÃO RIOGRADENSE DE ESPUMAS INDUSTRIAIS LTDA E XXXXXXXXXXX e recorridos OS MESMOS.
Inconformadas com a sentença das fls. 320/332, complementada à fl. 342, frente e verso, as partes recorrem.
A reclamada suscita a nulidade do julgado em face do não acolhimento da contradita por ela lançada às testemunhas do autor. Objetiva a reforma da sentença abordando os seguintes itens: Do vínculo de emprego; Da prescrição: prescrição total, das comissões e do FGTS; Comissões pagas por fora; Repouso semanal remunerado; Horas extras; FGTS e férias; Assistência Judiciária Gratuita (fls. 345/358).
Depósito recursal e custas às fls. 359/360.
O reclamante, por sua vez, suscita o cerceamento de defesa em face do não acolhimento da contradita lançada a testemunha da ré. Demais disso, pretende seja reconhecido o pagamento de comissões desde o início da contratação (fls. 369/370, verso).
Com contrarrazões (reclamante – fls. 365/367-verso e reclamada, fls. 375/378), sobem os autos a este Tribunal.
É o
relatório.
RECURSO
ORDINÁRIO DA RECLAMADA.
NULIDADE.
CONTRADITA À PRIMEIRA TESTEMUNHA DO AUTOR.
A
reclamada afirma que, em audiência, contraditou a primeira testemunha do
reclamante sob o argumento de que ela mantém reclamatória trabalhista em face
da mesma empregadora, com identidade de pedidos e mesmos procuradores, do que,
segundo entende, resta viciado o seu depoimento, inexistindo isenção de ânimo.
Entende não ser aplicável à situação examinada a Súmula 357 do TST. No que
pertine à segunda testemunha indicada pelo autor, assevera que, da mesma forma,
não tem isenção de ânimo para depor, considerando que ela é autora de ação
civil movida contra a ré. Postula seja
declarada nula a decisão proferida, sustentado estar eivada de vício insanável,
ou seja, não observância do devido processo legal, requerendo o posterior
retorno dos autos ao primeiro grau para o julgamento da lide sem a valoração
dos referidos depoimentos.
Ao
exame.
Com
relação à contradita lançada à primeira testemunha do reclamante (Marcelo
Catarino), registra-se que o fato de ela possuir
reclamatória trabalhista contra a demandada, mesmo que com idênticos pedidos
aos da ação ora em exame, não a torna suspeita, sequer se considerado o fato de
advogado do autor também patrociná-la. Destaca-se que, de
acordo com o art. 829 da CLT, três são os casos em que a testemunha não
prestará compromisso: 1°) parente até terceiro grau; 2°) amigo íntimo e
3°) inimigo de qualquer das partes. Conforme se observa, o fato da testemunha
demandar contra a reclamada não constitui impedimento legal para prestar
depoimento em Juízo. Se assim o fosse, também não haveria isenção no depoimento
de empregado em atividade, pois esse estaria interessado em preservar o
emprego.
Neste sentido é a orientação do C. TST
consubstanciada na Súmula nº 357:
“Testemunha. Ação contra a mesma reclamada. Suspeição. Não torna
suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado
contra o mesmo empregador.”
Não se verifica, portanto, a alegada
nulidade tendo em vista que o fato da testemunha contraditada possuir ação
contra a recorrente, direito constitucionalmente assegurado, não a impede de
depor em outra ação contra o mesmo empregador, sob compromisso. Assim, apenas é
possível cogitar da suspeição de testemunha quando, cada qual movendo ação
contra o mesmo empregador, com objeto idêntico, houver prova de que o autor
serviu como testemunha naquela ação, caso em que se poderia cogitar na
ocorrência de “troca de favores”. Não é esse o caso dos autos, na medida
em que a testemunha Marcelo asseverou que já foi encerrada a instrução no
processo por ele movido, bem como que o reclamante não foi sua testemunha.
No que se relaciona à segunda
testemunha do autor (Adriana Doninelli), da mesma forma, não se acolhe a
contradita lançada pelo réu, pois, não configurado o interesse da depoente na
presente ação, nem tampouco alguma das hipóteses legais de suspeição, acima já
mencionadas. Veja-se que, se a Súmula 357 do TST, afasta a suspeição de
testemunha que litiga contra o mesmo réu na Justiça do Trabalho, ou seja, no
mesmo Juízo que se processa a demanda movida pela testemunha, seria ilógico estabelecer distinção, de modo a reconhecer ausência
de isenção de ânimo da testemunha quando a ação fosse por ela movida contra o
réu no Juízo Cível.
Nesse contexto, rejeita-se a arguição
de nulidade e mantém-se a decisão de origem que rejeitou as contraditas
apresentadas pelo réu às testemunhas do autor.
Nega-se provimento ao recurso, no
item.
RECURSO
ADESIVO DO RECLAMANTE. ANÁLISE DA
MATÉRIA PREJUDICIAL.
CERCEAMENTO
DE DEFESA. IMPRESTABILIDADE DA PROVA ORAL.
O reclamante sustenta que a prova oral
produzida pela ré é imprestável e que, o não acolhimento da contradita por ele
lançada, resulta em evidente cerceamento de defesa. Afirma que a testemunha
Edvaldo de Oliveira Silva, tem parentesco com os diretores do réu. Invoca a
previsão do art. 829 da CLT. Afirma ser pacifico na jurisprudência que os
parentescos por afinidade também constituem embaraço a quem comparece em Juízo
para testemunhar. Adverte que deve ser considerado, ainda, que a testemunha em
questão é “detentora de uma das lojas da reclamada”, o que, a seu critério, caracteriza a ocorrência de “negócios da
família”. Requer sejam desconsideradas as declarações da testemunha em
questão.
Ao exame.
Entende-se por correto o indeferimento
da contradita pelo Juízo
a quo.
O art. 829 da CLT estabelece que:
A testemunha que for parente até o terceiro
grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará
compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.
De outra parte, nos termos do art. 1.593
do NCCB, “O parentesco é natural ou civil,
conforme resulte de consanguinidade ou outra origem” e, o art. 1.595, § 1o, esclarece
que “O parentesco por afinidade limita-se aos
ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro”.
Por tal motivo, efetivamente, o fato
de Edvaldo Oliveira Silva, ser “sobrinho” de um dos sócios da reclamada,
porquanto afirmou que “é irmão de criação de Rubens, empregado da reclamada
e que Rubens é sobrinho de um dos diretores da reclamada”, não o impede, em
princípio, de testemunhar nestes autos.
Assim, não há razão para se
desconsiderar as declarações da testemunha Edvaldo como meio de prova.
Provimento negado.
RECURSO
ORDINARIO DO RECLAMADO. ANÁLISE DA MATÉRIA REMANESCENTE.
1.
VÍNCULO DE EMPREGO.
A
magistrada de origem, considerou que a prova
produzida nos autos permite concluir que o trabalho prestado pelo autor
dirigia-se ao fim econômico do réu, sendo que as lojas nas quais trabalhou nada
mais eram do que filiais, nas quais os titulares eram meros gerentes a serviço
do efetivo tomador da força de trabalho, ao qual também estavam subordinados.
Desta forma, julgou comprovada a contratação por meio de empresa interposta, em
fraude aos direitos trabalhistas, forte no disposto no artigo 9º da CLT e, por
isso, declarou nulos os contratos de emprego firmados e registrados na CTPS do
autor por Silva & Silva Comércio de Colchões Ltda e Baumgardt Comércio de
Colchões Ltda e reconheceu como verdadeiras as datas de admissão e dispensa indicadas na petição inicial, para reconhecer a
existência de vínculo de emprego único entre o autor e a ré no período de 01/03/2002
à 01/07/2006, observada como remuneração mínima, aquela consignada nos
recibos de salário juntados aos autos e o piso da categoria, nos períodos
faltantes.
A
reclamada
inconformada assevera ter
mantido contrato de franquia com os empregadores do autor, nos
termos da Lei 8.955/94. Sustenta que se insere na natureza dessa relação o
controle, por exemplo, do padrão arquitetônico da franqueada, exigência de utilização
de uniformes padronizados, entre outras exigências que não configuram
ingerência da franqueadora na relação havida entre os franqueados e seus
empregados. Frisa que eventuais participações dos empregados dos franqueados em
cursos na sede do franqueador, não justifica o reconhecimento do vínculo de
emprego porquanto tal conduta se enquadra nas possibilidades da Lei 8.955/94.
Refere que o contrato de franquia é um negócio de cessão de uso de marca ou
patente e, no escopo de proteção da marca, há a possibilidade do envio de
prepostos na sede dos franqueados no intuito de facilitar a forma como está
sendo utilizada a marca, o que, inclusive, consta no contrato de franquia
firmado. Aponta ser empresa distinta da franqueada, com composição societária
diversa, sequer havendo dedicação ao mesmo ramo de negócio. Sustenta que o
estabelecimento de metas comerciais e a exigência de padronização das
atividades são inerentes ao contrato de franquia. Caso não seja este o entendimento pretende
que seja afastada a unicidade contratual asseverando que não há prova da
prestação de trabalho no período que mediou o contrato de trabalho com o
primeiro e o segundo franqueado.
Ao
exame.
A controvérsia nos autos cinge-se a análise da regularidade do contrato de trabalho do autor, originariamente celebrado com empresas franqueadas da demandada.
Segundo
o art. 2º da
Lei nº 8.955/94 “Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador
cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito
de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e,
eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto,
fique caracterizado vínculo empregatício”.
No
caso, a reclamada e a empresa Silva & Silva Comércio de Colchões Ltda,
formal empregadora do autor de 1º.03.02 a
13.05.03, firmaram “Contrato de
Compra e Venda Mercantil Com Consignação” (fls. 54/57, em 04.01.05). As
fls. 60/62, consta o “Contrato de Cessão de
Direitos de Crédito”, por meio do qual a Silva & Silva cede à ora
reclamada os “direitos de crédito que têm, decorrentes das vendas mercantis
efetuadas para pessoas físicas ou jurídicas mediante aceitação de Cartão
Visanet”. Nas fls. 63/64, consta o “Instrumento Particular de Sublocação
Gratuita de Ponto Comercial”, por meio do qual, a ré, sublocou de forma
gratuita o “ponto comercial situado no Big Sertório”. Da mesma forma,
são anexados, em relação à Empresa Baumgardt Comércio de Colchões Ltda
(empregadora do autor no período de 25.06.04 a 25.10.04), o “Contrato de
Compra e Venda Mercantil com Consignação” (fls. 90/93, de 10.03.03), “Contrato
de Cessão de Direitos de Crédito” (fls. 67/69), “Instrumento Particular
de Sublocação Gratuita de Ponto Comercial” (fls. 70/71).
Ambas
as empresas declaram, às fls. 66 e 72, serem pessoas jurídicas autônomas, “sem
qualquer ligação com outra pessoa jurídica”, sendo responsáveis pelos seus
próprios funcionários, “se responsabilizando unicamente por qualquer
reclamação trabalhista que venham a ocorrer”. Posteriormente, após o
término da relação contratual mantida com o autor foi firmado “Contrato de
Franquia Empresarial” entre o réu e a empresa Silva & Silva, em
19.07.07 (fls. 203/213).
Além
disso, os documentos das fls. 76/89 (Instrumento Particular de Constituição da
Sociedade por Cotas de Responsabilidade Ltda “Centro de Produção Rio
Grandense de Espumas Industriais Ltda” e Instrumento Particular de
Alteração e Consolidação Contratual) dão conta de que o objeto social do réu é “...
a indústria, o
comércio, a importação e a exportação de placas e laminados de espuma, colchões
de espuma, látex e ortopédicos, móveis estofados e artigos próprios do ramo e a
importação de matéria prima, inclusive transporte de cargas rodoviários,
próprio ou de terceiros bem como participação em outras sociedades como sócio
cotista ou acionista”. E, consoante o descrito às fls. 65 e 73, a
atividade-fim das empresas franqueadas, “Comércio Varejista de Artigos de
Colchoaria”.
Foram anexados, ainda, documentos que apontam a formalização de vínculo de emprego do autor com a empresa Silva & Silva Comércio de Colchões Ltda, no período de 01/03/2002 à 13/05/2003 (fls. 270) e com a empresa Baumgardt Comércio de Colchões Ltda, no período de 01/08/2003 à 16/03/2004 e o recebimento de seguro desemprego pelo autor, em relação a este segundo vínculo, no período de 25/06/2004 à 25/10/2004 (fl. 299).
Presentes tais circunstâncias verifica-se que os “Contratos de Compra e Venda Mercantil com Consignação” firmados pelo réu com as empresas que firmaram os contratos de trabalho com o autor (Silva & Silva Comércio de Colchões Ltda e Baumgardt Comércio de Colchões Ltda), possuem características de contrato de franquia, previsto na Lei nº 8.955/1994, ainda que, naqueles tenha constado título diverso.
Apesar disso, as provas constantes dos
autos levam à convicção que, na verdade, as empresas contratadas agiram como
meras intermediadoras na prestação de serviço.
Nesse sentido, a
primeira testemunha indicada pela parte autora, Marcelo Catarino, disse ter
trabalhado de outubro de 2003 a outubro de 2006, “mas teve CTPS assinada
apenas nos últimos 6 meses, pela empresa Baumgardt”. Afirma
ter trabalhado nas três lojas existentes na av. Wenceslau Escobar e que (grifos
nossos) “... mandou currículo para Campo Bom, para trabalhar na área de
vendas da empresa Ortobom; que esteve em campo Bom, na sede da reclamada, fez
entrevista com a psicóloga Elisangela e treinamento; que depois disse Elisangela
encaminhou o depoente para uma loja na Wenceslau Escobar, que ficava aos
cuidados do senhor Eliseu; que Eliseu explicou ao depoente que faria suas
vendas, fecharia seu próprio caixa e remeteria por malote à sede da reclamada
em Campo Bom; que recebia os pagamentos do sr. Eliseu,
mas os valores eram repassados pela reclamada”. Demais disso, explicou que
tinha um número de vendedor, vinculado ao seu CPF, por meio do qual era
remetido o relatório, que “este cadastro era feito junto à reclamada” e
que, “havia uma avaliação mensal feita pelo pessoal da reclamada, que
incluía uniforme, horário, atendimento; que o avaliador passava o dia na loja, conversava com os vendedores e ao final do dia fazia a
avaliação e passava o resultado aos vendedores; que conhece vendedor que foi
dispensado por não ter resultado favorável na avaliação; que a rotina
estabelecida deveria ser seguida”. E, diz a testemunha mais adiante, “...
que o depoente fez 2 treinamentos na fábrica em Campo
Bom; (...) que na primeira loja o
depoente trabalhou 11 meses e foi transferido para outra loja, onde trabalhou
por uns 4 ou 5 meses, passou para outra loja por mais uns 6 meses e depois foi
transferido para a José de Alencar, onde trabalhou por volta de 1 ano e 7
meses; (...) que uma das transferências do depoente foi determinada por
Elisangela; que o depoente nunca pediu para trocar de loja; que uma das trocas
de loja coincidiu com a troca de franquias; que na transferência do
depoente para a José de Alencar, Eliseu deixou a franquia; que uma outra pessoa
permaneceu por algum tempo tomando conta provisoriamente, de nome Losane; que a
pessoa que ficou tomando conta da loja disse ao depoente que deveria procurar
Vanessa, na José de Alencar, onde começou a trabalhar automaticamente; que era
comum a troca de franqueados; que aconteceu com o depoente na saída de Eliseu e
ingressou de Losane; que trabalhou com Losane por mais uns 6 meses; que o
depoente estava presente na saída de Eliseu; que este foi dispensado e
inclusive houve a troca de fechaduras; que Eliseu foi até a fábrica e foi
dispensado; que quando retornou, veio acompanhado de uma pessoa que fez a
contagem física do estoque e a partir desse momento Losane assumiu a loja; que
o depoente não conhece o processo de escolha de franqueados mas sabe que
vendedores poderiam passar a franqueados; que isso aconteceu no caso de Losane;
(...) que havia um ranking de vendedores, elaborado pela fábrica e
encaminhado ao responsável pela loja, que repassava aos vendedores; que havia
premiação na fábrica de acordo com o ranking; que havia um encontro na fábrica
onde eram repassados os objetivos que seriam avaliados para efeito de
premiação; que esta avaliação resultava no ranking; (...) que uma das colegas
da José de Alencar, de nome Patricia, foi dispensada porque não concordou com
uma determinação de uma pessoa da fábrica para a mudança
da disposição das mercadorias da loja; que Patricia foi dispensada pelo gerente
comercial da fábrica, de nome Duarte; (...) que a designação do vendedor
responsável pela abertura e o fechamento da loja era feito por Vanessa; (...)
que não recebia rescisórias quando trocava de lojas; que recebeu apenas
correspondente ao período que teve CTPS anotada” (fls. 183/185).
Dessas declarações é possível vislumbrar o grau de controle emanado pela ré sobre as lojas “franqueadas”. Veja-se que a testemunha reconhece que os documentos das fls. 10/13, são emitidos pela fábrica, sendo em um deles “Convocado” para participar de curso na sede da reclamada que se realizou no dia 31.10.05 e, no mês de julho desse mesmo ano, foi enviado um “Provão” para a avaliação dos consultores da ré e, ainda, a informação da mudança do “Assessor” da “Gerência das Lojas”. Também se verifica a exigência, da parte do réu, de uso do uniforme, e a solicitação aos “parceiros” de que “não autorizem seus profissionais a iniciarem o dia de trabalho caso não estejam devidamente trajados”. Ainda, o ranking citado pela testemunha, vem corroborado pelo documento da fl. 14, onde constam os vendedores de lojas franqueadas arrolados em ordem de classificação. À fl. 131, consta o documento que era usado para a avaliação dos empregados dos franqueados por preposto da ré.
O depoimento da
segunda testemunha da parte autora, Adriana Doninelli, foi no sentido de que “... teve 3 lojas de
franquias da reclamada; que constituiu uma empresa por determinação da
reclamada; (...) que o marido da depoente trabalhou dentro da fábrica e quando
da sua demissão, recebeu uma loja por conta da rescisão; que o esposo da
depoente trabalhou nas lojas, mas ao que recorda não era formalmente sócio da
empresa da depoente; que havia avaliações nas lojas; que a contratação era
feita através de anúncio no jornal; que o pessoal encaminhava-se à fábrica para
entrevista com psicóloga e posteriormente Elisangela encaminhava os vendedores
para as lojas; que a depoente poderia indicar pessoas, mas caso selecionadas,
não trabalhariam junto com a depoente; que na avaliação era preenchida uma
ficha por um avaliador da fábrica; que era avaliado o ambiente físico e os
vendedores, incluindo uniforme e cuidados pessoais; que a depoente teve que
dispensar vendedores de sua loja em razão de avaliações não satisfatórias; cita
como exemplo Angélica, que trabalhou por 3 dias na loja da depoente e foi
determinada sua dispensa, sem informação do motivo; que havia treinamentos na
fábrica, determinados pela reclamada, inclusive quanto ao horário e pessoal que
deveria participar; que a testemunha Valdecir foi avaliador da loja da depoente;
(...) que os pagamentos era emitidos pela reclamada e depositados na conta da
depoente, acompanhados de um relatório onde constava por número a remuneração
de cada vendedor; que o número de cada vendedor era determinado pela fábrica;
(...) que poderia haver transferência de vendedores de uma loja para
outra; que alguns vendedores da loja da depoente eram oriundos de outras lojas;
que uma das vendedoras da depoente ganhou uma de suas lojas; que isso aconteceu
depois de uma conversa em que foram acertados os detalhes; que a depoente não
sabe se havia acerto de rescisórias das transferências; que alguns dos que
vieram transferidos tiveram CTPS assinada pela
depoente e outros não; que havia um ranking entre os vendedores elaborado pela
fábrica, por exemplo documento de fl. 14; que ao que recorda houve premiação
aos melhores colocados no ranking; que o aluguel do prédio da loja da depoente
era pago pela reclamada; que a depoente recebia percentual de 18% das vendas;
que despesas como telefone e luz ficavam a cargo da depoente, bem como
material de escritório; que os expositores foram pagos de forma parcelada pela
depoente; que o estoque ficava na loja e um balancista da fábrica comparecia
mensalmente para contar o estoque, que era consignado; que no caso de faltas,
havia desconto; que os pagamentos de INSS e FGTS, eram recolhidos pela
depoente; que alguns dos valores de rescisórias de vendedores dispensados da
loja da depoente foram pagos pela depoente; que era a depoente quem
registrava as CTPS de seus vendedores; que a depoente tinha um contador de sua
confiança; que não se recorda se escolheu ou foi indicado; que o contador
trabalhava e ainda trabalha com diversas lojas da reclamada; que o marido da
depoente era Eliseu Gonçalves; que Eliseu auxiliava a depoente nas lojas; que
ambos trabalhavam pela comissão de 18% já referida; que quando adquiriu a
primeira loja, a depoente arcou com parte do capital necessário para reforma;
que a reclamada antecipou o pagamento e parcelou para a depoente; que depois de
adquirir a primeira loja, foi obrigada a adquirir outra e depois uma terceira;
que não recorda o total de investimento; que em relação à dispensa de Angélica,
a depoente recebeu ligação da fábrica ordenando a dispensa; que a dispensa foi
feita antes de avaliação formal de Angélica; que conhece a testemunha Marcelo,
que trabalhou em uma de suas lojas, na Wenceslau Escobar; acredita que essa
franquia estivesse em nome da depoente, que trabalhavam juntos; que não se
recorda o motivo da saída de Marcelo” (fls. 185/186).
Tal depoimento, de
uma responsável por uma loja franqueada, vem a consolidar a convicção acerca da
ingerência da reclamada (franqueadora) sobre as empresas franqueadas, excedendo
os limites impostos pela Lei nº 8.955/94.
Por fim, analisam-se
as declarações da testemunha indicada pela parte ré, Edvaldo de Oliveira
Silva, também responsável por loja franqueada, que são em sentido contrário ao
informado pelas testemunhas indicadas pelo autor. Segundo Edvaldo, não havia
periodicidade para o pessoal da reclamada comparecer na franquia; o pessoal da reclamada não
avaliava os vendedores; não tem conhecimento de emissão de ranking pela
reclamada; o depoente não transferiu ou recebeu funcionários transferidos de
outras lojas; os acertos para admissão
ou dispensa eram feitos pelo depoente; no caso da empresa do depoente os
treinamentos dos vendedores eram feitos pela sua esposa; que compareciam na
fábrica apenas para conhecer. De outra parte, a testemunha admite que os
pagamentos efetuados pelos clientes vão diretamente
para a empresa reclamada, que os pagamentos efetuados por cartão de crédito são
depositados na conta da reclamada que os repassa ao depoente sendo que “...
a remuneração do depoente é o resultado das vendas realizadas menos o custo;
que o depoente envia o valor das vendas para a reclamada, que abate o aluguel e
o custo da fábrica”. Ainda segundo a testemunha, “... os pagamentos em
cheque à vista, dependendo do valor era encaminhado
para a fábrica; que os pagamento de cheques parcelados eram encaminhados para a
fábrica”.
Assim, resta
evidenciado, nos autos, que as lojas franqueadas, - aqui analisadas -, na
verdade, tinham quase nenhuma autonomia, sendo que a reclamada se imiscuía em
todos os setores, desde a seleção, contratação e avaliação dos empregados,
forma de pagamento a ser realizada pelos clientes e,
principalmente, os valores eram repassados diretamente para a franqueadora que,
posteriormente, devolvia em forma de comissão ao responsável pela loja o valor
que lhe era devido, após os descontos das despesas. Salienta-se que a
franqueadora era a responsável, ainda, tanto pela escolha do local em que era
estabelecido o ponto de comércio, como pela locação, sublocando aos
franqueados. Segundo o preposto da ré, “... é a reclamada quem aluga o ponto onde instalada a loja e por sua vez subloca ao
franqueado; que há duas formas de sublocação, gratuita ou comodato” (fl.
149).
Portanto, a extrapolação das
prerrogativas da empresa franqueadora se constata não somente pelo fato de ela
determinar o padrão arquitetônico da franqueada ou a exigência de utilização de
uniformes padronizados[1],
que seriam de certa forma, aceitáveis em face da forma da contratação havida,
mas pelo total controle mantido sobre as lojas, seus gerentes e empregados,
ocorrendo, inclusive, de eles serem transferidos de uma loja para outra sem
qualquer motivo evidente e sem que os contratos de trabalho fossem rescindidos.
Há de se ter presente, ainda, que os vendedores podiam passar a franqueados.
O preposto, inclusive informa a
existência de um “gerente prático”, que é quem confere o padrão da loja,
verificando se os produtos estão expostos corretamente, a limpeza e organização
da loja, fachada do prédio, se os produtos expostos são novos. Nesse
sentido, a prova oral colhida nos autos (fls. 108/111) dá conta de
informar que a contratação de empregados era operada pela própria demandada,
que seus representantes fiscalizavam o funcionamento nas lojas “franqueadas”
e os empregados poderiam ser transferidos de local de prestação de serviços.
O próprio representante do réu alega
que “existe é um controle das compras feitas pelas franqueadas; (...) que o
estoque existente nas franqueadas é consignado, de modo que a propriedade do
produto é da reclamada, dentro do regime de consignação; que há contagem do
estoque a cada 30 dias por um representante da fábrica, com finalidade de
conferir o estoque em consignação; que a reclamada não faz avaliações
periódicas dos vendedores, mas sim disponibiliza treinamentos; que por ocasião
da contratação de vendedores, estes são encaminhados à fábrica para tomar
conhecimento do produto, com exposição de vídeos dando conta da forma de
proceder ao atendimento de clientes e nas vendas, bem como a forma de abordar o
cliente; que à vista do documento de fl. 131, o depoente esclarece que há na
empresa um cargo denominado gerente prático, que é quem confere o padrão da
loja, verificando se os produtos estão expostos corretamente, limpeza e
organização da loja, fachada do prédio, se os produtos expostos são novos;
(...); que Valdecir é empregado da reclamada na fábrica; que gerente prático e
avaliador se trata da mesma pessoa; que o controle de
horário dos vendedores das representadas não era considerado nas avaliações
realizadas pelas reclamadas; que o documento de fl. 131 não é o modelo
usado pelo avaliador; que periodicamente ocorrem reuniões e palestras para
lançamento de produtos, ficando a critério do representante levar ou não os
vendedores” (fls. 148/149).
Conforme
ponderado em sentença “é possível apurar que, dentre as cláusulas
contratuais, há previsão específica de que as empresas deveriam atender as
determinações do réu, inclusive quanto à inscrição na marca no estabelecimento,
aceitando que, a qualquer tempo e pelo prazo que julgue necessário - sem
comunicação prévia -, que fossem colocados supervisores e orientadores do
contratante para a organização e bom funcionamento da consignação, o que
não é comum no âmbito da relação de franquia típica e deixa antever traços de
ingerência direta do franqueador nas atividades do franqueado”.
Fácil o convencimento, assim, de que os empreendimentos franqueados´, ora analisados, não passam de departamentos da franqueadora, ou como dito pelo Juízo de origem, filiais, nas quais os titulares eram meros gerentes a serviço do efetivo tomador da força de trabalho, ao qual também estavam subordinados, salientando-se, que, conforme acima já referido, a atividade econômica das contratadas se confundem com a atividade-fim da contratante.
Registra-se que, com relação às declarações da testemunha do Juízo, Valdecir João Bernardo, por estarem em contradição com os demais elementos de prova contidos nos autos, não são hábeis para infirmar a convicção firmada e até aqui exposta.
Na
esteira da sentença, “... não altera o teor desta conclusão, as informações
trazidas pelas testemunhas Valdecir e Edvaldo, pois contraditórias, e não
confortadas pelos demais elementos de prova, em especial com o teor da
documentação juntada. Nesse particular, observo que a testemunha Valdecir,
ainda que diga que não havia controle, refere que
comparecia a loja para verificar a infraestrutura, pintura e auxílio no
atendimento. Já a testemunha Edvaldo, reconhece que encaminhava um relatório
das vendas realizadas individualmente pelos vendedores para fins de pontuação e
premiação, que era paga pelo réu”.
Além disso, registra-se, como já o fez o Juízo de origem, que há comprovantes de pagamentos de comissões efetuadas ao autor (fl.19) no período em que não há vínculo de emprego formalizado com qualquer empresa (setembro/2005) e que a testemunha Edvaldo reconhece que após deixar de trabalhar em sua loja, o autor foi laborar em outra 'franquia' do réu. Por fim, a testemunha Marcelo diz que não teve sua CTPS anotada em boa parte do tempo em trabalhou no empreendimento econômico.
Todos os fatos acima narrados, são indícios suficientes da veracidade das alegações do autor, no sentido de que trabalhou para a reclamada no período de 01/03/2002 à 01/07/2006, de forma pessoal, não eventual, com subordinação e mediante salário, desqualificado a tese da existência de contrato de franquia.
Diante disso, é mantido o
reconhecimento do vínculo jurídico de emprego se impõe, na medida em que
plenamente configurados os elementos caracterizadores da relação de emprego de
acordo com a norma contida no artigo 3º da CLT.
Por fim, cita-se a jurisprudência
deste TRT 4ª Região em processos em que é parte a ora demandada:
VÍNCULO DE EMPREGO.
FRANQUIA. A ingerência excessiva da empresa franqueadora na administração
das franqueadas, inclusive quanto à forma de pagamento a ser efetuado pelo
cliente do franqueado, desvirtua o contrato de franquia celebrado. Por
conseqüência, reconhece-se a existência de vínculo de emprego entre a empregada
da franqueada com a empresa franqueadora (Acórdão do processo
0121400-10.2009.5.04.0331, Relator Exmo. Juiz Convocado André Reverbel Fernandes, Julgamento em 29/06/2011, 1ª
Turma).
EMENTA: VÍNCULO JURÍDICO DE EMPREGO. CONTRATO DE FRANQUIA. Não
é possível imputar validade aos contratos de franquia celebrados entre a
demandada (franqueadora), os quais são por ela diretamente controlados, e cujos
riscos do empreendimento franqueado lhe são transferidos. Impende-se, assim, o
reconhecimento do vínculo jurídico de emprego do autor diretamente com a
empresa franqueadora. Recurso do reclamante provido. ( Acórdão do processo
0119700-90.2009.5.04.0333 RO, Relatora Exma. Desembargadora Maria Madalena Telesca, Julgado em
17.03.11, 8ª Turma).
2.
PRECRIÇÃO TOTAL.
A
reclamada requer que, na hipótese de reforma do julgado para a limitação do
vínculo de emprego reconhecido ao período anterior a 27.09.07, seja pronunciada
a prescrição do direito de ação do autor nos moldes do art. 7º, inciso XXIX, da
CF. Ainda, no caso de ser acolhida a tese de inexistência de contrato único, requer
seja declarada a prescrição do direito de ação quanto ao contrato de emprego
firmado com o primeiro franqueado, nos termos do art. 7º, inciso XXIX, da CF.
Ao
exame.
De
início, registra-se ser ininteligível a colocação recursal no sentido de que o
reconhecimento de vínculo anterior a 27.09.07 estaria prescrito. Essa data é a
da propositura da ação.
No mais, considerando que foi mantido o vínculo de emprego reconhecido pelo Juízo de origem, no período de 01.03.2002 à 01.07.2006, não há falar em prescrição do direito de ação já que, na data de ajuizamento da ação, ainda não havia transcorrido o prazo de dois anos de que trata o art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 27.09.07. Registra-se que, estando em discussão pedido de reconhecimento de contrato único, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional é a data do término do último contrato, não se tratando de hipótese de prescrição total.
Também
não há falar em prescrição relativamente ao primeiro contrato de trabalho, em
que o autor laborou vinculado à “franqueada” Silva & Silva Comércio de
Colchões Ltda, formal empregadora do autor de 1º.03.02
a 13.05.03, já que foi mantida a unicidade contratual.
Registra-se
que o Juízo de origem pronunciou a prescrição dos créditos anteriores a
27.09.02.
Provimento
negado.
3.
COMISSÕES.
A
recorrente não se conforma com o entendimento exarado em sentença no sentido de
não declarar a prescrição do direito de ação quanto às comissões. Sustenta que a decisão de origem viola a
Súmula 294 do TST, por se tratar de ato único do empregador.
Ao
exame.
A
pretensão do autor, relativamente às comissões, consiste em parcelas de trato
continuado e sucessivo que se renovam mês a mês, sujeitas, por tal razão, à prescrição
parcial, como bem entendido na origem.
Assim, ocorrendo a
lesão ao direito quando do vencimento de cada parcela sem o correspondente
pagamento, a partir deste momento conta-se o prazo prescricional.
Quanto ao disposto na Súmula nº 294 do
Tribunal Superior do Trabalho, não se aplica à hipótese dos autos.
Destarte, não há falar em prescrição
total, estando correto o entendimento do Juiz de primeiro grau de que a
prescrição é apenas parcial, não atingindo o fundo do direito de ação.
Provimento negado.
4.
FGTS.
A
reclamada pretende a reforma do julgado a fim de que seja pronunciada a
prescrição quinquenal relativamente ao FGTS. Assevera que o FGTS deferido em
sentença se refere única e exclusivamente às parcelas nela reconhecidas.
Ao exame.
Está correto o entendimento do Juízo
de origem quando excepciona a prescrição do FGTS como sendo trintenária, como,
aliás, exsurge expresso na dicção da Súmula nº. 362 do C. TST, abaixo
transcrita:
SUM-362 FGTS PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.
Assim, não há nada a modificar, no
aspecto, ressaltando que as diferenças deferidas decorrem de depósitos não
realizados no curso do contrato, além daquelas decorrentes da incidência do
FGTS sobre as parcelas deferidas por ocasião da presente reclamação, ocasião em
que, na condição de acessórios, acompanham a natureza da verba principal no que
se relaciona à prescrição incidente.
Nega-se provimento ao recurso, no
item.
RECURSO
ORDINÁRIO DO RECLAMADO E RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE ANALISE CONJUNTA. IDENTIDADE DE MATÉRIA.
COMISSÕES
POR FORA.
Não se
conforma a reclamada com o reconhecimento do pagamento de comissões de
01.08.03 a 16.03.04. Sustenta que a prova dos autos evidencia que o autor,
durante todas as relações existente com os franqueados
não percebeu qualquer valor por fora. Entende que a prova oral produzida não corrobora
a tese posta na petição inicial.
O
reclamante,
por sua vez, volta-se contra a parte da sentença que limitou a condenação ao
pagamento de comissões ao período em que laborou formalmente vinculado à
empresa Baumgardt e considerou o salário do restante pacto laboral como sendo
fixo, com base no piso da categoria. Pretende seja reconhecido o pagamento de
comissões desde o início da prestação de trabalho. Aponta que deve ser
desconsiderado o depoimento da testemunha Edvaldo e, por outro lado, invoca as
declarações da testemunha Adriana. Requer seja reformada a sentença sendo a ré
condenada, ainda, ao pagamento do repouso semanal remunerado e horas extras
sobre as comissões, devendo tais valores, posteriormente, refletirem em férias,
natalinas, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.
Ao
exame.
Segundo
informado na petição inicial a remuneração do autor era formada por uma parcela
fixa, que era anotada na CTPS e nos recibos – nos períodos em que teve vínculo
reconhecido – e uma parcela, referente a comissões sobre vendas, que era paga por
fora. Argumenta que o salário fixo era o piso da categoria e as comissões
eram pagas, em uma média, de R$1.000,00, totalizando uma remuneração mensal de
R$1.500,00. Sustenta que recebia, ainda, R$ 200,00 a título de gratificação por
ser o responsável pelo estoque de mercadoria. Assevera que o salário por fora
deve compor o salário para todos os fins, devendo integrar os repousos
remunerados, horas extras, FGTS, férias, gratificações natalinas e aviso
prévio.
O réu,
em defesa, nega as alegações do autor e assevera que o efetivo empregador do
autor sempre pagou corretamente os valores devidos, não existindo pagamento de
salário por fora.
Tanto o contrato de trabalho do autor (fl. 14) como os recibos de pagamento juntados nas fls. 217/228), apontam para o pagamento de salário fixo. Não veio aos autos prova da remuneração paga na maior parte do contrato, sendo que na fl. 19 consta comprovante de pagamento de comissões relativas ao mês de setembro/2005, no qual o autor não mais estava vinculado, formalmente, à empresa Baumgardt.
Assim,
passa-se à análise da prova oral para esclarecer a questão controvertida.
A
testemunha Marcelo Catarino, diz que trabalhou de outubro de 2003 a outubro de
2006, mas teve CTPS assinada apenas nos últimos 6
meses, pela empresa Baumgardt. Segundo ele “... a remuneração era apenas de
comissões, em percentual de 8% em média, em dinheiro; que no período em que
teve CTPS assinada, quando trabalhou na loja Baumgardt, também recebia apenas
comissões, mediante recibo; que em média recebia R$1.500,00 ou R$1.800,00
mensais; que a remuneração do autor era feita da mesma forma que a do
depoente”.
No mesmo sentido a testemunha Adriana Doninelli informa que “... os pagamentos era emitidos pela reclamada e depositados na conta da depoente, acompanhados de um relatório onde constava por número a remuneração de cada vendedor; (...) que o pagamento dos vendedores era determinado em percentual de vendas, variável entre 4 e 8% conforme os produtos; que em algumas oportunidades havia alteração desse percentual, tanto para mais ou para menos; que ao que se recorda, durante as campanhas não era alterado o percentual, mas os produtos fora de campanha poderiam ter o percentual alterado de um dia para o outro”.
A testemunha Edvaldo de Oliveira Silva, por sua vez, aduz que “pagava ao autor o piso da categoria; que o autor não recebia comissões”.
Tomando por base as informações transcritas é possível depreender que, ao menos no período em que o autor passou a laborar nas lojas da Baumgardt, a partir de 01/08/2003, a remuneração era, de fato, à base de comissões e atingia a média de R$1.500,00 mensais.
Não há como acolher a pretensão recursal da reclamante de que, no período anterior, a 01/08/03, houve pagamento por fora em face da limitação contida na petição inicial de que “... nos períodos em que teve vínculo reconhecido – e uma parcela, referente a comissões sobre vendas, que era paga por fora”. Mesmo que assim não se entendesse, a prova testemunhal não autoriza que no período anterior a 01.08.2003 tenha a parte autora recebido pagamentos “por fora”.
Assim, deve ser mantida a sentença que reconheceu a existência de pagamentos por fora no período de 01/08/2003 à 16/03/2004, quando havia contrato formalizado através da empresa Baumgardt e, em face disso, condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de férias proporcionais com adicional do terço constitucional e gratificação natalina proporcional relativas ao contrato formalizado no período de 01/08/2003 à 16/03/2004, pela observância da remuneração mensal de R$1.500,00, autorizado o abatimento do montante relativo às parcelas apuradas tomando por base o salário de R$ 364,00.
Provimento negado a ambos os recursos, neste item.
RECURSO
ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ANÁLISE DA MATÉRIA REMANESCENTE.
1.
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. COMISSÕES.
A
reclamada pretende seja limitada a condenação ao pagamento de repouso semanal
remunerado, ao período em que reconhecida a existência
de pagamento de comissões por fora. Isso porque, segundo alega a recorrente, na
parte expositiva da petição inicial (item 2) o autor
requer o reconhecimento de salários por fora, afirmando que as comissões não
eram contabilizadas, buscando, assim, as parcelas descritas na alínea “a” dos
pedidos. Salienta que o Juízo de origem reconheceu o pagamento de valores por
fora no período de 1º.08.03 a 16.03.04, relativos às
comissões, nos limites do disposto na peça inicial. Frisa que, não obstante
tais circunstâncias, o Juízo o condenou ao pagamento de repousos semanais
remunerados a partir de 14/05/03, não observado o período de 01/08/2003 à 16/03/2004, nem os
limites da lide onde consta que o autor percebia remuneração em parcela fixa e
o restante de forma variável, comissões, que correspondia ao salário por fora.
Assim, e novamente invocando os limites da lide, requer que a condenação seja
limitada ao período de 1º/08/03 a 16/03/04.
Ao
exame.
Ao contrário do asseverado pela recorrente nada há a ser reformado no julgado, no particular.
Isso
porque, foi reconhecida a existência de contrato único, de 01/03/2002 à
01/07/2006, tendo o Juízo expressamente manifestado que, no período em que o
autor laborou vinculado à empresa Silva & Silva Comércio de Colchões Ltda,
de 01/03/2002 à 13/05/2003, não há prova do pagamento de comissões. Assim, resta presumido que a remuneração à
base de comissões, considerando a unicidade contratual reconhecida, se deu a
partir de 14/05/2003.
Restou incontroverso que os valores pagos a título de comissão não eram contabilizados na folha de salário – no período em que houve formalização de vínculo de emprego – e dessa forma, impõe-se manter o julgado de origem que reconheceu que, efetivamente, os valores pagos não integraram os repousos remunerados.
Assim sendo, o autor é credor do
pagamento dos repousos semanais remunerados, a partir de 14/05/2003, que,
conforme decidido em sentença, devem ser apurados
tomando por base o valor total das comissões fixado pelo número de dias
efetivamente trabalhados, nos termos do artigo 7º, letra c, da Lei nº 605/49,
observado o abatimento do valor relativo ao salário fixo, no período de
01/08/2003 à 16/03/2004.
Sentença
mantida.
2.
HORAS EXTRAS.
O Juízo de origem deferiu ao autor o pagamento de horas extras com adicional de 50% até 13/05/2003 e adicional de horas extras no percentual de 50% a partir de 14/05/2003, assim consideradas as horas excedentes a 8ª diária e 44 semanais, de forma não cumulativa, observada a jornada fixada na fundamentação, bem como seus reflexos em repousos remunerados (incluindo feriados), férias com adicional 1/3 e gratificações natalinas.
A
reclamada
inconformada assevera que o ônus da prova a era do autor, na medida em
que as franqueadas tinham menos de 10 empregados, do qual entende não ter ele
se desincumbido.
Ao exame.
Registra-se,
de início, que foi reconhecido o vínculo de emprego do autor com a ré, no
período de 01/03/2002 à 01/07/2006 e, considerado que a prestação de trabalho
de seu em suas “filiais”, as quais mantinam menos de dez empregados. Nesse
contexto, incumbe ao reclamante o ônus da prova no tocante à prestação de horas
extras, nos termos do artigo 818 da CLT, já que se cuida de fato constitutivo
do direito vindicado.
Isso posto, necessária a análise da prova oral
produzida.
No
caso, o reclamante alegou na peça inicial que trabalhava das 8h30min às 18h, de
segunda a sexta feira e aos sábados das 8h30min às 17h e, além disso, não
usufruía o intervalo em razão do excesso de trabalho nas lojas em média em três
oportunidades por semana.
A testemunha Marcelo
Catarino diz ter trabalhado de outubro de 2003 a outubro de 2006, mas teve CTPS
assinada apenas nos últimos 6 meses, pela empresa Baumgardt. Ainda segundo essa
testemunha, “... trabalhou nas 3 lojas existentes
na av. Wenceslau Escobar; que trabalhou das 13h30min às 21h e das 09h às 18h,
em outro período; que trabalhou com o autor na loja da José de Alencar, e nessa
loja trabalhava das 09h às 18h”.
Já a
testemunha Adriana Doninelli, ainda que não tenha laborado com o autor, informa
que as lojas que gerenciava abriam das 09h às 19h de segundas a sábados.
Por fim, a testemunha Edvaldo de Oliveira Silva, que gerenciava a loja na qual o autor laborou por um período, aduz que “... a franquia funcionava das 08h30min às 22h; que o autor trabalhava em horários intercalados; que em uma semana trabalhava das 08h30min às 16h30min ou 17h e em outra semana trabalhava das 13h às 22h; que havia uma hora e meia de intervalo; que trabalhava de segundas a sábados”.
Assim, tomando por base a prova oral produzida nos autos e os limites da petição inicial e da defesa, tem-se por adequado o horário fixado pelo Juízo de origem, (a) no período de 01/03/2002 à 13/05/2003, enquanto o contrato foi formalizado pela empresa Silva & Silva Comércio e Colchões Ltda -, como sendo uma semana de segunda à sexta, das 08h30min às 17h e sábado das 8h30min às 17h e em outra semana, de segunda à sábado das 13h às 22h, sempre com uma hora de intervalo para repouso e alimentação e (b) no período de 14/05/2003 à 01/07/2006, incluindo o período em que o contrato foi formalizado com a empresa Baumgardt Comércio de Colchões, de segunda à sábado, das 9h às 18h, com uma hora de intervalo. Presente a jornada fixada, o autor é credor de horas extras, assim consideradas as excedentes a 8ª diária e 44 semanais, de forma não cumulativa.
Veja-se que o Juízo de origem, considerando que a remuneração do autor, a partir de 14/05/2003 se dava apenas na forma de comissões, conforme reconhecido na presente demanda, forte no entendimento vertido na Súmula nº 340 do E. TST, determinou que é devido apenas o adicional incidente sobre as horas extras prestadas e, em relação ao período anterior, são devidas horas extras com o adicional calculadas com base no salário mensal. Demais disso, determinou que na apuração das horas extras deve ser observada a média mensal de comissões fixada na presente demanda, inclusive nos períodos em que havia formalização do contrato de trabalho e que foi reconhecido o pagamento por fora, o que também se afigura correto.
Provimento negado
3.
FGTS E FÉRIAS.
A
recorrente sustenta que, inexistindo vínculo de emprego, não há falar em
pagamento de depósitos de FGTS, férias vencidas em dobro, simples ou
proporcionais, requer a reforma do julgado. Demais disso, entende que incumbia
ao autor o encargo de provar a inexistência do gozo das férias, do qual entende
não ter ele se desincumbido, requerendo seja afastada a condenação ao pagamento
das férias em dobro.
Ao
exame.
Mantido
o vínculo de emprego reconhecido com o réu no período de 01/03/2002 à
01/07/2006, o empregador é responsável pelas parcelas devidas, inclusive os
recolhimentos do FGTS.
No que diz respeito às férias, o Juízo de origem deferiu ao autor o pagamento de 3/12 férias proporcionais em dobro com adicional 1/3 relativas ao período 14/05/2003 à 01/08/2003, férias vencidas em dobro com adicional 1/3 relativas ao período aquisitivo 17/03/2004 à 16/03/2005, férias vencidas simples com adicional 1/3 relativas ao período aquisitivo 17/03/2005 à 16/03/2006 e 4/12 férias proporcionais com adicional 1/3 relativas ao período aquisitivo 17/03/2006 à 01/07/2006.
Isso
porque, em seu depoimento pessoal, o autor reconhece que gozou férias parciais
em dois períodos e que recebeu as parcelas rescisórias nos períodos em que
houve formalização do contrato de trabalho. Demais disso, verificou que foi
juntado aos autos o aviso e o recibo das férias relativas ao período aquisitivo
2002/2003 (fl. 228) e que o autor recebeu o pagamento 5/12 de férias
proporcionais no termo de rescisão (fl. 238).
Assim, em face do depoimento do autor, considerou que ele recebeu,
igualmente, as férias proporcionais relativas ao período aquisitivo 01/08/2003
à 16/03/2004, correspondente a 7/12 avos. Em face disso, considerou
que restam devidas 3/12 férias proporcionais em dobro com adicional 1/3
relativas ao período 14/05/2003 à 01/08/2003 e, ainda, férias relativas ao
período de 17/03/2004 à 01/07/2006, ou seja: férias vencidas em dobro com
adicional 1/3 relativas ao período aquisitivo 17/03/2004 à 16/03/2005 e férias
vencidas simples com adicional 1/3 relativas ao período aquisitivo 17/03/2005 à
16/03/2006 e 5/12 férias proporcionais com adicional 1/3 relativas ao período
aquisitivo 17/03/2006 à 01/07/2006, análise considerada correta.
Em
face disso, a decisão não merece reparo na medida em que somente condenou o réu
ao pagamento das férias que não restaram comprovadas aos autos. Tenha-se
presente que era da empregadora o dever de documentar os fatos, inclusive
relativos ao gozo e pagamento das férias.
Provimento negado.
4.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
Por
derradeiro, o réu volta-se contra a condenação ao pagamento de honorários de
assistência judiciária.
Na Justiça do Trabalho, a assistência
jurídica a que se refere à Lei 1.060/50, bem como os respectivos honorários,
está regulada pela Lei 5.584/70. Segundo disposto no art. 14 da referida lei, a
assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria
profissional do trabalhador àquele que perceber salário igual ou inferior ao
dobro do mínimo legal ou, aos de maior salário, desde que provada situação
econômica que não permita demandar em juízo sem prejuízo de seu sustento ou da
família.
No caso, embora presente declaração de
pobreza, inserida na petição inicial (fl. 08), o autor não está assistido por
advogado credenciado pelo sindicato profissional alusivo a sua categoria. Sendo
assim, não preenchidos os requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70, não
faz jus ao benefício e em consequência indevidos os honorários assistenciais.
Salienta-se que a hipótese não se
enquadra no art. 5º da IN nº 27/05 do C. TST, já que, incontroversamente, a
presente lide é decorrente de uma relação de emprego.
Portanto,
vencido o Desembargador Luiz Alberto de Vargas, no item, nega-se provimento ao
recurso ordinário do reclamante, neste item
ACORDAM
os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª
Região: por maioria de votos, vencido em parte o Exmo. Desembargador Luiz
Alberto de Vargas, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada
para absolvê-la da condenação ao pagamento de honorários de assistência
judiciária. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso adesivo do
reclamante. Valor da condenação que se mantêm inalterado para os fins legais.
Porto Alegre, 05 de outubro de 2011.
DESEMBARGADORA
FLÁVIA LORENA PACHECO
Relatora
[1] Nesse sentido, o depoimento do
presposto da ré “existe
uma cartilha na reclamada que estabelece o padrão dos uniformes a serem
utilizados pelos vendedores das representadas”