EMENTA: SÚMULA 330 DO TST. A “eficácia liberatória” pretendida pela reclamada só poderá ocorrer quanto aos valores expressamente consignados no termo de rescisão.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes XXXXXXXXXXXXXXXXX E PAQUETÁ CALÇADOS LTDA. e recorridos OS MESMOS.

Ajuizada a ação trabalhista em face do contrato apontado na petição inicial, no período de 06.12.08 a 03.12.09, foi proferida a Sentença às fls. 215-223.

A reclamada recorreu às fls. 225-233 postulando a aplicação da Súmula 330 do Tribunal Superior do Trabalho, e a absolvição do pagamento de horas extras, indenização por danos morais e honorários de advogado.

O autor busca a majoração da indenização por danos morais.

Com contra-razões da reclamada às fls. 242-245 e do autor às fls. 247-250, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. SÚMULA 330 DO TST.

A Sentença afastou a aplicação da Súmula 330 do TST aduzindo que esta não tem o alcance que lhe pretende atribuir a reclamada.

Contra essa decisão, insurge-se a reclamada, alegando que o reclamante deu quitação das verbas trabalhistas do extinto contrato de trabalho, quais sejam, “férias vencidas rescisão”, “13º salário proporcional”, “férias prop.rescisão”, “1/3 férias ind/prop/média” e “FGTS”. Diz que houve assistência sindical própria, sem ressalvas quanto a essas parcelas. Alega que restaram cumpridos os requisitos do artigo 477 da CLT. Requer sejam julgados improcedentes quaisquer pedidos que envolvam tais parcelas.

Examina-se.

A Súmula 330 do TST não tem o alcance pretendido. Seja qual for a interpretação que se dê ao respectivo texto, é certo que a “eficácia liberatória” só poderá ocorrer quanto aos valores, expressamente consignados no termo de rescisão. Quitação genérica do contrato, incluindo parcelas sequer referidas no termo da rescisão, implicaria até mesmo em verdadeira afronta ao disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Sentença mantida.

2. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS.

Rebela-se a reclamada contra o deferimento de horas extras. Diz que a possibilidade de alteração da jornada de trabalho foi expressamente autorizada no regime de compensação de horário, consoante contrato de trabalho e normas coletivas juntadas aos autos. Admite que o autor laborou em horários diversos, cumprindo, normalmente, 7 horas e 20 minutos de segunda à sábado; ou 7 horas de segunda à sexta-feira e de 9 horas aos sábados; 8 horas de segunda à sexta e de 4 horas aos sábados; mais de 8 horas, mas nesse caso, apenas de segunda à sexta. Afirma que, inclusive, muitas vezes, o autor foi dispensado do trabalho e /ou iniciou em outro horário, como forma de compensar horas-extras realizadas ou que possa vir a realizar, o que é ajustado com o gerente. – banco de horas. Sustenta que o labor extraordinário após a oitava diária foi contraprestado via regime de compensação de horário, inclusive banco de horas, pela concessão de folgas. Invoca a Súmula 85, II do Tribunal Superior do Trabalho.

Examina-se.

A Sentença deferiu ao autor o pagamento do adicional de horas-extras de 50% (duas primeira horas) e de 100% (as demais), assim consideradas as excedentes à 8ª diária e 44 semanais (limite do pedido), de forma não cumulativa, observada a jornada anotada nos cartões-ponto, o disposto no parágrafo 1º do artigo 58 da CLT e a redução da hora noturna, quando cabível, com reflexos em repousos remunerados (incluindo feriados), férias, acrescidas de 1/3, gratificações natalinas e depósitos do FGTS.

Os registros de horário (fls. 84/98) foram considerados válidos e de fato apontam o labor em horário extraordinário em diversas oportunidades e o gozo de intervalos. também mostram, de forma freqüente, que em vários dias da semana o autor antecipava ou prorrogava seu horário, na forma referida em seu depoimento pessoal, para atendimento dos serviços no setor de estoque.

Conforme bem observado pelo julgador "a quo", “conforme contrato de trabalho juntado na fl. 76, o autor foi contratado para laborar quarenta e quatro horas semanais, a serem cumpridas em regime de compensação, com expediente de segunda a sexta-feira, de 8 horas, com intervalo de uma até duas horas, e, aos sábados quatro horas, podendo o empregador alterar o inicio ou término do expediente. Não há prova ou alegação de qualquer alteração quanto à carga horária contratada.

Observo que o próprio contrato de trabalho faz referência ao sistema de compensação de horas, cuja faculdade de adoção é garantida pelas normas coletivas juntadas aos autos.

Verifico, todavia, que a norma coletiva estabelece limites e critérios para adoção do banco de horas, como por exemplo, o limite máximo de até duas horas diárias além da jornada normal, período máximo de 90 dias para compensação, com limite de até 90 horas por trabalhador. A norma prevê, ainda, que as horas excedentes a esse limite deveriam ser pagas como extras, acrescidas do adicional normativo previsto.

A análise dos registros de horário e recibos de pagamento permite concluir que os limites impostos pela norma coletiva não foram observados pelo réu, na medida em que havia trabalho extraordinário além do limite de duas horas (fls. 90/93), em vários dias da semana, sem o pagamento do adicional de horas extras correspondentes.

Saliento, ainda, que o réu não esclarece o período de apuração e fechamento do banco de horas, constando nos controles de horário apenas lançamentos das horas extras prestadas e "compensação bco”, o que dificulta o controle de eventuais créditos e débitos no banco de horas.

Dessa forma, como bem referido na Sentença, é inválido o regime de compensação adotado pelo réu, devendo ser consideradas como extras as horas excedentes à oitava diária e 44 semanais, tendo em vista o limite do pedido. Recorde-se ainda a Súmula 85, IV do Tribunal Superior do Trabalho.

Ademais, tendo em vista que o réu não considerava esses critérios e não havia pagamento de horas extras, é certa a existência de diferenças favor do autor.

Sentença mantida.

3. SUSPENSÃO DISCIPLINAR. PREJUÍZO NAS VENDAS.

A Sentença deferiu ao autor o pagamento do valor correspondente a comissão de um dia de trabalho, bem como seus reflexos em repousos remunerados (incluindo feriados), férias, com adicional 1/3, gratificações natalinas e depósitos do FGTS decorrente da aplicação injusta de suspensão. Sustentou que sendo o autor era remunerado com base em comissões sobre vendas, sendo certo que a suspensão em um dia de trabalho acarretou prejuízo nas vendas realizada.

Irresignada, a reclamada recorre. Esclarece que a suspensão do autor, decorrente de descumprimento de horário, ocorreu no dia 10/08/2009 (segunda-feira), não tendo o autor sequer laborado no dia anterior. Assevera que não houve violação ao disposto no artigo 66 da CLT, tampouco qualquer ato arbitrário de sua parte, sendo indevida, portanto, a restituição postulada.

Examina-se.

Na inicial, o autor alegou que teve um dia de trabalho descontado de forma arbitrária por sua supervisora. Relatou que, ao final da jornada, a supervisora determinou que ele iniciasse a jornada às 7h do dia seguinte, o que seria impossível em razão do horário em que estava saindo da loja. Referiu que, no dia seguinte, ao ingressar na loja em seu horário normal, foi surpreendido por uma suspensão, por não ter entrado mais cedo para laborar. Aduziu que resta claro o desrespeito do réu com seus empregados, na medida em que viola expressamente o que dispõe o artigo 66 da CLT.

Como bem referido pelo julgador "a quo", “vejo que a única suspensão consignada nos cartões ponto do autor é aquela levada a efeito no dia 10/08/2009.

O réu não comprova que a suspensão tenha tido origem no descumprimento de horário pelo autor, sendo que o cartão ponto (fl. 94), não se presta como prova, ainda que o autor não tenha laborado no dia anterior à suspensão, que era um domingo.

Assim sendo, ainda que não se ignore a praticada, sob qualquer ângulo que se analise a suspensão aplicada, a penalidade mostra-se desproporcional a falta, sendo razoável presumir que, efetivamente, teve origem na negativa do autor de trabalhar no horário determinado pela chefia.

É certo que existem penalidade mais brandas para o tipo de falta cometida, em especial, quando não há qualquer referência de ato desta natureza ou de qualquer outra que tenha sido levado a efeito pelo autor. Julgo que ao empregador cabe aplicar as penas menos severas para as infrações mais leves, reservando a suspensão para as mais graves.

Nesse contexto, sendo o autor remunerado com base em comissões sobre vendas, é certo que a suspensão em um dia de trabalho acarretou prejuízo nas vendas realizadas, sendo credor da restituição de um dia de trabalho correspondente a comissão, incluindo os reflexos em repouso remunerado, devendo o montante ser apurado tomando por base o valor dia das comissões pagas naquele mês.” (grifos nossos)

Sentença mantida.

4. DANOS MORAIS. QUANTUM ARBITRADO.

Analisa-se em conjunto com o recurso do autor porquanto tratam da mesma matéria.

A reclamada busca a absolvição do pagamento de indenização por danos morais. Aduz em síntese que não praticou qualquer ato que pudesse atingir a dignidade, a honra ou a imagem da reclamante. Sucessivamente, busca a redução da indenização arbitrada a valor mais próximo do abalo sofrido.

O reclamante também recorre buscando a majoração da indenização alegando a desproporção entre o abalo sofrido e o valor arbitrado.

Examina-se.

A Sentença deferiu o pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$5.000,00.

Na inicial, o autor alegou que sofria muita pressão em seu ambiente de trabalho, em razão do cumprimento de metas, sendo submetido a diversas situações humilhantes e constrangedoras. Referiu que a supervisora proferia ameaças como "se você não bater a meta, não poderá ir embora", além de desmarcar pessoalmente as consultas médicas marcadas pelos funcionários e realizar a cobrança de carnês referentes a compras realizadas na loja na frente de colegas de trabalho e até mesmo de clientes. Acrescentou que a supervisora também costumava alterar seu cartão-ponto, modificando o horário destinado ao intervalo para refeição, como se este fosse gozado na íntegra, e, constantemente, ligava para sua casa para trocar o horário de trabalhado, impossibilitando que realizasse qualquer curso fora da jornada de trabalho. Afirmou que suportou o quanto pode as humilhações, até que no dia 03/12/2009, não agüentando mais a pressão no ambiente de trabalhou, pediu demissão, sem ao menos cumprir o aviso-prévio. Invoca o artigo 5º, inciso X da Constituição Federal, bem como os artigos 187 e 927 do Código Civil. Cita, ainda, os artigos 483 e 487, parágrafo 4º da CLT, que tratam da despedida indireta. Alegou que os acontecimentos acima narrados feriram sua dignidade e que a situação trouxe constrangimentos, intranquilidade e incômodo.

A Sentença analisou precisamente a prova dos autos, devendo ser mantido aqui os seguintes fundamentos:

“Em seu depoimento pessoal, o autor afirma que o depoente trabalhava não era um bom horário para vendas, o que dificultava o atingimento das metas; que o depoente chegou a questionar à chefia se "gostava dele", porque implicava muito; que as cobranças tanto eram feitas de forma ampla perante o grupo quanto individualmente; que em algumas oportunidades, a chefia ameaçava o depoente "se não cumprir a meta hoje, não vai embora"; que o depoente sentiu-se humilhado pela chefia quando eram feitas cobranças relativas á carnês particulares perante colegas; que a chefia a qual o depoente se refere é a gerente de nome Helen; que as cobranças de atrasos nos carnês do depoente eram feitas quinzenalmente nas oportunidades de pagamento e de adiantamento do mês; que não havia nenhuma tolerância especial nos pagamentos por ser funcionário da reclamada; que a loja recebia uma meta mensal e que a gerente dividia em meta semanal; que as metas semanais, eram indicadas num mural, e eram divididas de forma igual entre os funcionários, independentemente do turno trabalhado; que as metas variavam conforme o mês e nos meses com datas festivas eram mais elevadas; que não era freqüente o depoente alcançar essas metas; que loja tinha cerca de 8 vendedores; que o depoente não sabe informar quantos alcançavam as metas; que em relação ao não atingimento das metas, não havia punição, mas pressão pela forma como a gerente fazia as cobranças. (grifei).

O representante legal do réu argumenta que a gerente da loja do autor é uma pessoa tranqüila e que tem um bom relacionamento com todos; que a verificação das metas da loja é feita em uma reunião geral, com a participação de todos e também em reuniões individuais, caso necessário; que não há punição em relação ao não atingimento das metas, apenas bonificações, como por exemplo, feriadão ou um prêmio para aqueles que atingem as metas; que não havia cobranças de dívidas pessoais do autor perante os colegas; que o contrato de trabalho prevê descontos em eventuais atrasos de prestações, e para evitar o desconto direto, há uma espécie de "alerta", que é feito individualmente, havendo uma certa tolerância quanto ao tempo de atraso;...; que a meta da loja é mensal, e que para facilitar o controle é dividido por dia entre todos os vendedores; que o controle da meta é feito pela gerente no final do dia ou no início do dia seguinte, ou ainda durante o próprio dia quando informa o que falta para atingir a meta; que o vendedor também pode consultar as suas vendas parta verificar se está batendo metas; que é comum que os vendedores alcancem as metas; que o alerta acerca dos atrasos dos carnês era feito em um espaço reservado da loja ou do lado de fora; que estavam presentes apenas a gerente e o funcionário; que o procedimento em relação aos atrasos no carnês é adotado pela loja toda; que a depoente desconhece quais os funcionários que deviam à loja. (grifei).

Questionada a testemunha Vivian diz que trabalha na reclamada desde 08/09/2008; que trabalhou na mesma loja que o reclamante, que fica dentro do Carrefour da Plínio Brasil Milano;...; que a gerente se considerava uma pessoa "superior", que sempre tentava colocar os funcionários "para baixo"; que no caso da depoente, a gerente a chamava de "gorda", "negrinha", que mandava a depoente varrer a loja e até juntar o lixo, e que a depoente está atualmente afastada por depressão; que em relação ao autor, a gerente fazia questão de cobrar os carnês em atraso na frente dos outros; que a depoente viu essa prática apenas em relação ao autor; que a gerente fazia ameaças, que caso não atingissem a meta de venda de seguros, "iriam para a rua"; que o seguros que a depoente se refere são vinculados a pagamento de proteção contra desemprego; que a depoente não tem conhecimento de que alguém tenha sido dispensado, porque a empresa não demite e são os funcionários que pedem demissão; que a depoente está afastada desde abril de 2010; que a cobrança em relação aos carnês era feita uma vez por mês, na época do "check-list"; que o tratamento referido pela depoente em relação a si própria não era adotado em relação a outro funcionário de cor negra, com o qual a gerente era carinhosa e em relação à depoente, isso começou mais para a época do último natal; que a cobrança pelo atingimento de metas não era para todos, mas apenas para quem "não era querido da gerente".(grifei)

Na mesma linha, a testemunha Raquel afirma que trabalhou na reclamada de 04/09/2004 a 30/10/2010, por pedido de demissão; que trabalhou na loja do Carrefour de setembro de 2004 a fevereiro de 2010; que a depoente era coordenadora de apoio; que a gerente era a sra. Helen; que o autor era vendedor; que a cobrança de metas era feita em reuniões do grupo e também de forma individual; que alguns eram mais cobrados que outros, e que o autor era um deles; que era comum que o pessoal alcançasse as metas; que às vezes a gerente chamava atenção do autor na frente de todo mundo; que em relação aos carnês de compras havia uma cobrança severa, que se não houvesse o pagamento, poderiam ser suspensos; que a cobrança dos carnês, quando o atraso era de vários meses, era feita diante de todos; que esta cobrança é feita uma vez por mês, próximo à visita do supervisor;...; que aqueles que não alcançassem a meta eram deslocados para o "puxado", que era o estoque; que a depoente não tem conhecimento de que os valores dos carnês pudessem ser descontados em folha; (grifei).

A testemunha Anderson informa que trabalhou na reclamada por 4 anos, tendo saído em abril de 2010; que o depoente trabalhou com o autor; que o depoente trabalhava no estoque e o autor trabalhava na loja, e por isso não tinha contato com o autor;...; que o depoente participava de reuniões com o pessoal da loja; que o depoente conheceu a gerente Helen; que o relacionamento com a gerente dependia do atendimento de suas determinações, que aqueles que faziam o que tinham direito não eram bem vistos; que a cobrança em relação aos carnês era para todos; que tanto poderia ser feita a cobrança na reunião como de forma individual; que se houvesse atraso, havia cobranças dos carnês do autor; que a punição para o atingimento das metas era "se não atingir, vai ficar aqui até alcançar"; que o depoente não foi informado que os descontos dos carnês podiam ser descontados em folha. (grifei).

Considero que a prova oral evidencia que a conduta da chefia, ainda que objetivasse a melhora dos resultados, ultrapassou os limites do poder diretivo, utilizando-o como forma de ameaça e temor, amedrontando os empregados com a possibilidade de desemprego e outras penalidades. Confirma, igualmente, que a chefia tinha uma dificuldade mais acentuada no trato com o autor, a quem qualificam como 'mais cobrado'. Demonstra, igualmente, que a chefia fazia cobranças relativas a despesas pessoais do autor na loja perante seus colegas, expondo informações que deveriam ser tratadas individualmente, porquanto dissociadas da condição de empregado.

Não altera esta conclusão o depoimento das testemunhas Aline e Diogo, porquanto dissociadas dos demais elementos de prova.

Por certo que o poder diretivo e a subordinação são inerentes ao contrato de trabalho, no entanto, não podem se prestar para legitimar a afronta aos direitos fundamentais assegurados ao empregado como cidadão, violando, como no caso dos autos, a imagem e auto-estima do funcionário, prejudicando, inclusive, o ambiente de trabalho.

Nesse contexto, entendo que restou comprovado que o autor era tratado de forma discriminatória pela chefia, com cobranças indevidas, com ameaças de dispensa, o que tornava ainda mais difícil eventual insurgência.” (grifos nossos)

Quanto ao valor da indenização, entende-se que o valor já fixado em R$ 5.000,00 deve ser majorado.

Considerando o salário mensal do autor e sua condição econômica bem como a capacidade de pagamento do ofensor, a extensão do dano e o porte da empresa, tem-se que o valor deve ser majorado para R$ 10.000,00, mais próximo de atender aos objetivos punitivo/pedagógico/reparador da indenização por danos morais.

Nega-se provimento ao Recurso Ordinário da reclamada.

Dá-se provimento ao Recurso Ordinário do autor para majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 10.000,00.

5. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

O autor juntou declaração de pobreza, fl. 10.

Entende-se que são devidos os honorários ao seu procurador, na base de 15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei 1.060/50, que regula, em geral, a assistência judiciária gratuita, ainda que sem juntada a credencial sindical. Medite-se que outra interpretação desta mesma Lei, com base na Lei 5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores, o que seria ineficiente para muitos trabalhadores.

Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistência judiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV da Constituição, motivo pelo qual não pode adotar o expresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST, valendo salientar que a Instrução Normativa 27 do mesmo já admite o cabimento de honorários para as demais ações, sobre relações de “trabalho”. Ademais, em setembro de 2005, o Pleno do TRT desta 4ª Região cancelou sua anterior súmula 20 no sentido do descabimento dos honorários buscados.

Por fim, refira-se que os honorários assistenciais são calculados com base no valor líquido do crédito do empregado, apurado na execução de sentença, segundo determina o artigo 11, parágrafo 1º, da Lei nº 1.060/50.

Esclarece-se, contudo, o entendimento de que referidos honorários devem ser calculados sobre o total devido à parte autora, sem a exclusão das contribuições fiscais e parafiscais. Nessa senda, o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 348 do TST. Nessa mesma trilha, a jurisprudência do TST, consubstanciada nos Acórdãos RR 1206/2001.0 - em que Relator o ministro João Oreste Dalazen - e RR - 29/2003-087-03-00, publicado no DJ - 05/11/2004, em que relator o Ministro LELIO BENTES CORRÊA, cuja Ementa se transcreve:

RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. O artigo 11, § 1º, da Lei nº 1.060 dispõe que os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença, ou seja, sobre o valor total do principal, sem qualquer dedução. Recurso de revista conhecido e provido.

E, ainda, a Súmula 37 deste Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, in verbis:

Nº 37 “HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação.”

Sentença mantida.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida a Desa. Flávia Lorena Pacheco quanto aos honorários de advogado, negar provimento ao recurso da reclamada.

Por maioria, vencido parcialmente o Des. Luiz Alberto de Vargas que fixaria o valor da indenização dos danos morais em R$ 20.000,00, dar provimento ao recurso do autor para majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 10.000,00.

Valor da condenação acrescido em R$ 5.000,00, custas de R$ 100,00, para os fins legais.

Intimem-se.

Porto Alegre, 1º de junho de 2011 (quarta-feira).

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

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