EMENTA: EMPRESA PÚBLICA. DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. REINTEGRAÇÃO. Caso em que o reclamado é parte da Administração Pública indireta havendo necessidade de motivação para despedida de seus empregados. Sentença mantida.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes XXXXXXXXXXXXXXR E HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE e recorridos OS MESMOS.

Ajuizada a ação trabalhista em face do contrato apontado na petição inicial, no período de 08.09.2008 a 10.09.2009, foi proferida a Sentença às fls. 132-9, complementada à fl. 152.

A reclamante recorreu às fls. 145-8 buscando seja determinada como base de cálculo do adicional de insalubridade, sua remuneração ou, sucessivamente, seu salário básico.

O reclamado recorreu às fls. 155-67, postulando a validade da demissão imotivada da reclamante, ou, caso mantida a reintegração, limitação dos valores devidos desde a despedida até a esta, ao percentual de 1/3 do salário da autora, ou, limitada à data do ajuizamento da ação, bem como que compensados os valores recebidos a título de seguro-desemprego. Além disto, requer afastar a condenação ao pagamento de honorários assistenciais à parte reclamante, que lhe seja concedido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, dispensa do depósito recursal e reconhecida a impenhorabilidade dos seus bens.

O reclamado apresenta contrarrazões às fls. 172-5, com requerimento preliminar de não-conhecimento do recurso da reclamante, ao argumento de que não ratificado após a sentença de embargos de declaração; e a autora, contrarrazões às fls. 176-88.

É o relatório.

ISTO POSTO:

PRELIMINARMENTE:

1. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.

O reclamado, em contra-razões, às fls. 172-5, suscita prefacial de não conhecimento do recurso ordinário da autora, por não ter sido ratificado o recurso ordinário interposto antes da sentença de embargos de declaração.

Examina-se.

Havendo a sucumbência da autora com a interposição de embargos de declaração do reclamado no prazo de interposição de recurso, não há que se falar em não conhecimento do recurso da autora.

A autora ainda não havia tomado ciência da interposição dos embargos de declaração opostos pelo reclamado.

Ademais, entende-se desnecessária a ratificação do recurso interposto.

Estando preenchidos os pressupostos de admissibilidade, rejeita-se a prefacial e se conhece do recurso ordinário da autora.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

2. NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO.

A Sentença declarou nulidade da extinção contratual ocorrida, determinando a reintegração da reclamante ao emprego, com o pagamento de salários em sentido estrito, do período do afastamento, bem como férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salários cabíveis, diferenças de FGTS a serem recolhidas.

O reclamado sustenta que embora a reclamante tenha prestado concurso público, esse fato não lhe garantiria estabilidade no emprego, pois esta é atributo somente do servidor público ocupante de cargo efetivo ou seja, do estatutário. Alega que é empresa pública, com personalidade jurídica de direito privado, conforme art. 1º da Lei nº 5.604/70, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas quanto às obrigações trabalhistas. Requer seja considerada válida a demissão da reclamante. Colaciona jurisprudência.

Examina-se.

Incontroverso, in casu, que o Hospital de Clínicas de Porto Alegre é uma empresa pública, e, portanto, sujeito aos princípios enumerados no caput do artigo 37 da Constituição da República. Incontroverso, ainda que a admissão da reclamante, em 08.09.2008, foi precedida por concurso público.

A autora exercia a função de enfermeira e foi despedida imotivadamente em 10.09.2009.

O entendimento defendido pelo Hospital reclamado está aparentemente em consonância com o disposto na Súmula 390 do TST, que dispõe em seu item II: “Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”.

Contudo necessário observar que, apesar do entendimento acerca da inexistência de estabilidade ao empregado público de empresa pública, a discussão pertinente diz respeito a possível inexistência de qualquer motivação do ato da despedida, contrariando os princípios que regem a administração pública.

A recorrente é uma Empresa Pública Federal, criada pela Lei 5.604/70, integrante da Administração Pública Indireta da União, estando submetida, por força do disposto no art. 173, inciso II, § 1º, da Carta Magna, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. A prática dos atos de admissão e demissão não pode representar violação aos princípios que regem a Administração Pública. Não se pode considerar ato de gestão do administrador a nomeação e exoneração de empregados.

Nos termos do disposto no artigo 37 da Constituição Federal, o ato de admissão dos empregados é ato vinculado, submetido à prévia aprovação em concurso público. Não há lógica em entender que essa equiparação deu-se somente quanto ao ato de admissão, admitindo a demissão sem qualquer cautela ou motivação.

Desta forma, estando a administração pública indireta vinculada aos princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade e publicidade, não é ato discricionário a admissão de pessoal nas entidades de direito privado pertencente à administração indireta. Pelo mesmo motivo, não é ilimitado o direito potestativo de desligamento do empregado público.

Assim, não se está a tratar de estabilidade, mas sim do respeito aos princípios administrativos previstos na Constituição aplicáveis à empresa pública federal e que vedam despedimentos arbitrários.

Nesta esteira, saliente-se que a Súmula 390 do TST, mencionada pelo reclamado, não trata da hipótese dos autos, pois não se discute estabilidade.

Importa ressaltar que a Orientação Jurisprudencial nº 247 da SDI-I do Egrégio TST foi alterada pela Resolução nº 143/2007, de 13.11.2007, passando a ter a seguinte redação:

247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.” (grifo atual).

A Orientação Jurisprudencial transcrita, apesar de condicionar a motivação do ato de despedida apenas à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, o faz com fundamento no fato de a ECT gozar do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

No caso do Hospital reclamado, também goza dos mesmos privilégios, entendendo-se, portanto, que a validade do ato da despedida também está condicionado à motivação.

Nesse sentido, o acórdão 00863-2003-005-04-00-8 RO, com a mesma reclamada - Hospital de Clínicas, da 1ª Turma deste Tribunal, tendo como relator o Desembargador José Felipe Ledur cuja ementa se transcreve:

“EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. NULIDADE DA DESPEDIDA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. Se o empregado é admitido mediante concurso público obedecendo a princípio constitucional moralizador, quando do rompimento do liame deve ser atendida a motivação, por se tratar, a despedida efetuada por empresa pública, de típico ato administrativo, pena de abuso de poder. Reintegração que se determina, ante a nulidade da despedida não motivada. Recurso provido.”

Relevante, ainda, o fato de que a motivação assegura o cidadão contra arbitrariedades da administração. Juarez Freitas, In Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à boa Administração Pública, Malheiros Ed., 07/2007, São Paulo, p. 47 refere: “Na era do direito administrativo da racionalidade aberta, o bom administrador público cumpre o dever de indicar, na prática dos atos vinculados e discricionários, os fundamentos de fato e de direito, em face da inafastável margem de apreciação, presente no mais vinculado dos atos. Imperativo, pois, que todos os atos administrativos, sobremodo se afetarem direitos, ostentem uma explícita justificação, em analogia com o que sucede com os atos jurisdicionais, excetuados os de mero expediente, os ordinatórios de feição interna e, ainda, aqueles que a Carta Constitucional admitir como de motivação dispensável”.

Sabe-se do recente Acórdão proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski, STF, (AG. REG. NO AI 651.512-7 RS), no sentido de que “as disposições constitucionais que regem os atos administrativos não podem ser invocadas para estender aos funcionários de sociedade de economia mista uma estabilidade aplicável somente aos servidores públicos”.

Contudo, a presente decisão não pretende estender aos empregados celetistas concursados os mesmos direitos aplicáveis aos servidores públicos. Veja-se que o servidor público é estável e para ser exonerado é necessário inquérito administrativo que o enquadre em um dos dispositivos passíveis de demissão, não sendo este o caso dos autos.

O que se pretende simplesmente, no caso, é que inexista despedida sem qualquer motivação para aqueles empregados de sociedades de economia mista, devidamente concursados. Nesse sentido, inclusive previsão na Convenção 158 da OIT (Parte II, Seção A).

Assim, não se acolhe a tese da defesa, quanto à possibilidade da despedida sem qualquer motivação, por se tratar o ato da despedida de típico ato administrativo, tendo-se por prequestionados todos os artigos legais e constitucionais invocados pelo recorrente, conforme se infere da tese exposta como fundamentação. Sentença mantida.

3. LIMITES DA CONDENAÇÃO.

O reclamado requer, caso mantida a determinação de reintegração, sejam os valores devidos desde a despedida até a efetiva reintegração, limitados a 1/3 do salário da autora, nos termos do artigo 244, parágrafo 2º da CLT. Postula, também, seja a condenação limitada à data do ajuizamento da ação e compensados os valores recebidos a título de seguro-desemprego.

Examina-se.

Mantida a Sentença que determinou a reintegração, a reclamante faz jus a todos os salários e demais parcelas inerentes ao contrato de trabalho, desde a despedida ilegal até a efetiva reintegração. Veja-se que se não houve trabalho no aludido período foi em razão da conduta ilegal adotada pela própria reclamada, não podendo essa implicar qualquer prejuízo ao reclamante. No mais, a situação dos autos em nada se assemelha àquela regulada pelo artigo 244 da CLT, ou seja, ao regime de sobreaviso ou prontidão, não se justificando a aplicação desse preceito legal.

Quanto ao pedido de compensação dos valores do seguro-desemprego, em sede de embargos de declaração, a julgadora de origem assim proferiu: “Em relação à “compensação” (sic) dos valores pagos em decorrência da extinção contratual anulada, prospera o arguido, restando desde já autorizada a dedução do alcançado a tal título, ressalvado o montante recebido a título de seguro-desemprego, pois não despendido pelo reclamado. O benefício pago deverá ser buscado por quem de direito, não sendo o empregador o titular do direito à repetição do indébito.”

Coaduna-se com o entendimento de origem. O seguro-desemprego é benefício social, que não cabe à reclamada zelar, e uma vez reintegrada, a CTPS é anotada, e o benefício suspenso.

Se houve desemprego, há pagamento da parcela e a devolução se opera pela própria reclamante ao sistema, mas não para a reclamada.

Nega-se provimento.

4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A sentença deferiu o pagamento de honorários assistenciais, aos seguintes fundamentos: “(...) Acham-se presentes os requisitos para a concessão da Assistência Judiciária Gratuita, pois comprovada a assistência da reclamante pela respectiva entidade sindical, bem como declarada hipossuficiência econômica, como exigido pelo artigo 14 da Lei 5.584, de 1970. Evoca-se, quanto à matéria, a jurisprudência consolidada nas Súmulas 219 e 329 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho. Defere-se o benefício, fixado-se a verba honorária à razão de 15% da condenação.”

Na hipótese dos autos, a reclamante declara condição de hipossuficiência econômica (fl. 25 da inicial) e junta credencial sindical (fl. 27). Portanto, os pressupostos do art. 14 da Lei 5.584/70 foram todos atendidos, tendo em vista que a reclamante litiga sob o patrocínio de advogado credenciado pelo sindicato de sua categoria profissional e sua declaração de insuficiência econômica não foi infirmada por prova em contrário.

Sentença mantida.

5. CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA AO RECLAMADO. IMPENHORABILIDADE DE BENS. DISPENSA DEPÓSITO RECURSAL.

O reclamado requer lhe seja concedido o benefício da assistência judiciária gratuita, seja dispensado do pagamento do depósito recursal e declarada a impenhorabilidade de seus bens.

Constou na sentença: “O reclamado defende ser detentor das prerrogativas próprias à Fazenda Pública, por ser uma empresa instituída e mantida exclusivamente pelo interesse público, bem como da aplicação de juros moratórios à razão de 6% ao ano. Ainda, requer o benefício da Justiça Gratuita, por não ter condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo da sua atividade. Por fim, sustenta beneficiado pelo disposto no artigo 15 da Lei 5.604, de 1970, que lhe concede isenção tributária. Primeiramente, não se cogita o benefício da Justiça Gratuita, porquanto destinado exclusivamente à pessoa física do trabalhador, nos termos do parágrafo 3º do artigo 790 da CLT. Ainda, observa-se que compete ao Juízo da execução da presente a decisão acerca de como essa deve ser processada, não sendo oportuna tal determinação em fase de conhecimento. (...) De outro lado, considerado o disposto no artigo 15 da Lei 5.604, de 1970, resta isento do pagamento das custas processuais o demandado, ante a natureza tributária da despesa.”. E, o acórdão de embargos de declaração, assim complementou: “Não se verifica omissão em relação quanto à impenhorabilidade dos bens do reclamado, havendo expressa referência do Juízo de que o modo pelo qual será processada execução será decido oportunamente, conforme segundo parágrafo da folha 138 dos autos. Impende salientar, a respeito, que a dispensa do depósito recursal cabe ser examinada quando do juízo de admissão ao recurso, e não ao de conhecimento, pois estaria esse a dizer direito em tese em momento prévio à opção da parte em exercer a faculdade de recorrer da decisão.”

Compartilha-se do entendimento da julgadora de origem, no sentido de que a questão da impenhorabilidade deve ser analisada por ocasião da fase de execução. Tem-se, também, que ao hospital reclamado, pela sua condição, não cabe a concessão do pelo benefício da assistência judiciária gratuita, no entanto, com base no disposto no art. 15 da Lei nº 5.604/70, vebis: “o HCPA gozará de isenção de tributos federais e de todos os favores legais atribuídos à natureza de seus objetivos.”, entende-se que está dispensado do pagamento de custas (o que já foi deferido na sentença) e, também, da efetivação do depósito recursal.

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso, no tópico, para declarar que o reclamado está dispensado da efetivação do depósito recursal.

RECURSO DA RECLAMANTE.

6. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

A reclamante requer seja considerada sua remuneração, ou, sucessivamente, seu salário básico, como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Examina-se.

A Sentença manteve a fixação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Em diversos julgamentos, afirmava-se que a base de cálculo do adicional de insalubridade, não deveria ser o salário mínimo, por força do que dispõe o art. 7º, inc. IV, parte final, da Constituição da República. O Supremo Tribunal Federal havia decidido neste sentido, STF-RE- 236.396-5 MG - 1ª T - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - Julgado em 2.10.98 -DJU 2O.11.98. (Revista HS Editora, número 183 página 90). Igualmente nesta orientação foi decidido no RE 227.410-9, 1ª Turma, julgado em 7.12.99, Rel. Min. Moreira Alves, (“Direito do Trabalho no STF, volume 4, Georgenor de Souza Franco Filho, Editora LTr).

Sendo assim, smj, após a Constituição Federal de 1988, o adicional de insalubridade não poderia ser calculado sobre o salário mínimo. Cumpre referir que se sabe da revogação da mencionada Súmula 17 do TST, pela nova redação da Súmula 228 do mesmo TST, a qual foi afastada em decisão do STF, adiante referida. Vale, ainda, recordar o texto constitucional bem claro, do art. 7º, inciso IV. Por outro lado, não se pode deixar de registrar a decisão do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em 15.07.08, em Reclamação apresentada pela CNI. Ali, de certo modo, foi lançada interpretação nova sobre o conteúdo da à Súmula nº 04 do STF.

Certamente, diante destas normas e decisões, o Tribunal Superior do Trabalho passou a adotar o salário mínimo nacional, como base de cálculo. Neste sentido, foram as pesquisas jurisprudenciais, realizadas em agosto de 2010 e confirmada em março de 2011, inclusive afastando o piso mínimo regional, estabelecido em Lei Estadual, nos termos  da Lei Complementar 103 de 14/7/2000, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial a que se refere o inciso V do art. 7º da Constituição Federal, por aplicação do disposto no parágrafo único do seu art. 22.

Nega-se provimento.

7. PREQUESTIONAMENTO.

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocados pelas partes, mesmo que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as questões ventiladas, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte. 

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a prefacial de não-conhecimento do recurso interposto pela autora, suscitada pelo reclamado, em contrarrazões.

No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso interposto pela reclamante.

Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso interposto pelo reclamado para declarar que está dispensado do depósito recursal.

Intimem-se.

Porto Alegre, 15 de junho de 2011 (quarta-feira).

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

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