Acórdão do processo 0000714-48.2011.5.04.0030 (RO)
Redator: RICARDO CARVALHO FRAGA 
Participam: CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA, MARIA MADALENA TELESCA
Data: 28/11/2012   Origem: 30ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Andamentos do processo


PROCESSO: 0000714-48.2011.5.04.0030 RO

  

EMENTA

ESTABILIDADE. ACIDENTE DE TRABALHO. Inviável reconhecimento da validade da despedida, sendo devida a indenização substitutiva do período estabilitário, considerando já ter sido ultrapassado o prazo previsto no art. 118 da Lei 8.213/91.  

ACÓRDÃO

Preliminarmente, por unanimidade, determinar a tramitação preferencial do presente feito, devendo ser realizados os registros competentes para identificação nos autos; e, não conhecer do documento juntado pelo reclamante à fl. 332.

No mérito, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar o reclamado ao pagamento de indenização correspondente aos salários do período de 26-11-2010 até 14-06-2011, bem como férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários, FGTS com acréscimo de 40% e adicional por tempo de serviço, proporcionais ao referido período; para majorar a indenização por danos morais para o valor de R$ 10.000,00; e, honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor total da condenação.

No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do reclamado.

Condenação acrescida em R$ 15.000,00, custas de R$ 300,00, para os fins legais.

Após o trânsito em julgado, determinar a remessa de cópia do acórdão, por meio eletrônico, à Procuradoria Regional Federal da 4ª Região, prf4.regressivas@agu.gov.br e ao Tribunal Superior do Trabalho,regressivas@tst.jus.br nos termos da Recomendação Conjunta GP CGJTnº 2/2011 e do Ofício TST.GP nº 218/2012.  

RELATÓRIO

Ajuizada a ação trabalhista em face do contrato de trabalho apontado na petição inicial, no período de 01-03-1995 a 25-11-2010, foi proferida a sentença às fls. 306-315.

O reclamante interpõe recurso ordinário às fls. 316-331, buscando a condenação do reclamado ao pagamento da indenização relativa ao período da estabilidade acidentária, a majoração do valor da indenização por danos morais e a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

O reclamado interpõe recurso ordinário buscando a reforma da sentença quanto à pensão vitalícia e à indenização por danos morais.

Contrarrazões do reclamado às fls.365-366 e do reclamante às fls. 344-361.  

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA:  

PRELIMINARMENTE

1. TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL

O reclamante postula a concessão de prioridade processual de tramitação, com fundamento no art. 71,§§ 1.º e 4.º da Lei 10.741/03, argumentando possuir mais de 60 anos de idade.

Analisa-se.

A carteira de identidade do reclamante juntada à fl. 22 aponta a data de nascimento deste como 13-02-1952, portanto, conta atualmente com mais de 60 anos de idade.

Assim, aplica-se ao caso dos autos o disposto no art. 71, § 1.º da Lei 10.741/03, o qual prevê:

Portanto, determina-se a tramitação preferencial do presente feito, devendo ser realizados os registros competentes para identificação nos autos.

2. DOCUMENTO JUNTADO COM O RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

O reclamante juntamente com o seu recurso anexou o o documento da fl. 332, o qual se trata de carta de recomendação, datada de 10-08-1993.

Com fundamento na Súmula 8 do TST, não se conhece do referido documento, Não se trata de documento novo, não se refere a fato posterior à sentença e tampouco restou provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

3. INDENIZAÇÃO DO PERÍODO ESTABILITÁRIO

O reclamante alega ter sido empregado do reclamado no período de 01-03-1995 a 25-11-2010, quando da ocorrência da sua despedida sem justa causa. Aponta ter ocupado o cargo de zelador. Argumenta ter além das funções de zelador também desempenhado as atividades de jardineiro, faxineiro e de serviços gerais, não tendo recebido qualquer valor para a realização de tais tarefas. Destaca ter durante o desempenho de suas funções adquirido bursite e tendinite, tendo restado incapacitado para o trabalho de maneira permanente e intensa. Afirma estar até a presente data realizando tratamento médico e ambulatorial, tendo parado de trabalhar diante da impossibilidade física de desempenhar suas funções. Refere ter desde a despedida apresentado depressão, pois vive sob a dependência de remédios e tentando fazer fisioterapia para amenizar as fortes dores no ombro direito e na clavícula. Aduz a existência de culpa do reclamado em decorrência do labor diário, carregando sozinho produtos pesados, tais como carrinhos cheios de lixo com mais de um metro de altura e outros equipamentos  extremamente pesados. Salienta terem as referidas patologias sido agravadas pelo acidente sofrido no mês de março de 2010 quando quebrou uma escada na qual subia, tendo então sustentado o peso do seu corpo somente pela mão direita, agravando as doenças apresentadas. Assim, defende ser nula e arbitrária a despedida por fazer jus à estabilidade prevista no art. 118 da Lei 8.213/91. Menciona também apresentar perda auditiva. Assevera o fato de não ter qualquer problema quando da sua admissão. Entende estar demonstrado o acidente de trabalho sofrido.

Analisa-se.

O Juízo de origem, em síntese, assim decidiu sobre o tema (fl. 312-313):

No caso dos autos, o boletim de atendimento da fl. 30, datado de 23-04-2010, aponta as afirmações do reclamante no sentido de ter relatado que há 15 dias atrás, teria ficado suspenso por uma escada, pendurado pelo braço direito.

O atestado médico da fl. 54 aponta necessitar o reclamante de afastamento do trabalho por 15 dias a contar da data de 15-04-2010.

Os comprovantes de requerimento datados de 04-05-2010 demonstram ter o reclamante solicitado a concessão de auxílio-doença.

Consta no Ofício do INSS à fl. 237 ter sido deferido ao autor aposentadoria por tempo de contribuição na data de 14-03-2008. Além disso, refere tal documento ter sido indeferido o pedido de benefício previdenciário ao reclamante na data de 14-06-2010 "por recebimento de outro benefício". Contudo, a comunicação de decisão da fl. 50 aponta ter sido concedido auxílio-doença ao autor no período de 04-05-2010 a 14-06-2010.

O atestado da fl. 51 expedido em 17-06-2010 refere estar o reclamante incapacitado para retornar ao trabalho.

Assim, verifica-se equívoco inicial do INSS, como também observado pelo Juízo de origem. Não se pode olvidar que tendo a decisão do órgão previdenciário de conceder auxílio-doença ao autor sido posteriormente revista, tal ocorreu por já gozar o reclamante aposentadoria por tempo de contribuição, a qual não pode ser cumulada com a concessão de auxílio-doença, conforme previsão expressa do art. 124, I,da Lei 8.213/91.

Ainda que o tema seja objeto de análise mais aprofundada no recurso ordinário do reclamado, cabe desde já referir ter o reclamante sofrido acidente de trabalho.  Ademais, as dificuldades do trabalhador agora acidentado e, antes, admitido no distante ano de 1995, são claras.

Considerando o atestado médico da fl. 54 e ainda o documento do INSS juntado à fl. 50, estes demonstram ter o reclamante permanecido afastado de suas atividades por período superior a 15 dias, conforme exigido pelo disposto na Súmula n.º 378, II,do TST.

Além disso, caso não tenha o autor efetivamente gozado auxílio-doença, tal se deu pela impossibilidade de concessão de tal benefício em virtude da condição de aposentado do reclamante. Sendo assim, inviável exigir-se o cumprimento de tal requisito.

Válido referir ter esta 3ª Turma recentemente decidido pelo direito à estabilidade de empregado que não havia gozado auxílio-doença por se encontrar aposentado, como se vê no Acórdão do processo n.º 0000147-52.2012.5.04.0104, deste Relator.

Portanto, inviável o reconhecimento da validade da despedida, fazendo jus o reclamante à estabilidade prevista no art. 118 da Lei 8.213/91.

Quanto ao fato de ter o reclamante ajuizado a presente ação após o término do prazo estabilitário, recorde-se o disposto na Orientação Jurisprudencial 399 da SDI-I do TST.

Considerando já ter sido ultrapassado o prazo previsto no art. 118 da Lei 8.213/91, devido apenas o pagamento do salário correspondente ao período a partir da despedida até o término do referido prazo.

Válido esclarecer, ainda, que para fins de contagem do prazo da estabilidade considera-se o dia 14-06-2010, referido no documento da fl. 50.

Portanto, dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para deferir a este o pagamento de indenização correspondente aos salários do período de 26-11-2010 até 14-06-2011, bem como férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários, FGTS com acréscimo de 40% e adicional por tempo de serviço, proporcionais ao referido período. Não há falar em pagamento de valores relativos à assistência saúde, auxílio assistência médica, planos médicos, previdência privada e adicionais de prorrogação de jornada relativos a tal período, tendo em vista que incabíveis, por não ter havido prestação de serviços durante o período em questão.

4. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O reclamante argumenta ter adquirido doença profissional agravada pelo acidente de trabalho sofrido, também tendo apresentado perda auditiva. Diz ter ficado  incapacitado para o trabalho. Assevera ter sofrido prejuízo em sua saúde, tendo também problemas de estresse, ansiedade, isolamento e auto-imagem pobre, comprometendo as suas relações sociais e o desempenho de suas atividades. Discorre acerca dos elementos a serem considerados para fins de indenização por danos morais.

Analisa-se.

A sentença fixou a indenização por dano moral no montante de R$ 6.000,00.

Quanto ao valor da indenização por dano moral, são oportunas algumas considerações. Dentro do quadro mais geral dos processos habitualmente em exame, pode-se afirmar que a lesão em análise tem gravidade média. O reclamado não é de grande porte, fl. 67.

Outras peculiaridades do caso merecem registro. Conforme reconhecido pelo Juízo de origem, o que será melhor analisado posteriormente, o acidente de trabalho sofrido pelo autor decorreu das atividades por ele realizadas no reclamado, o qual deixou de oferecer condições seguras para o desempenho da função por parte do reclamante.

Ainda que não sejam determinantes para esta fixação do valor, lembra-se a  existência de outros dados. A duração do contrato é de mais de 15 anos. O reclamante atualmente possui atualmente 60 anos. O condomínio reclamado não é de pequeno porte (fl. 251).

Sendo assim, nestes autos, fica-se com o valor de R$ 10.000,00 como o mais razoável para a indenização por dano moral.

Dá-se provimento ao recurso do reclamante para majorar a indenização por danos morais de R$ 6.000,00 para o valor de R$ 10.000,00.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Sustenta o reclamante ser devido o pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15%, calculado sobre o valor bruto da condenação, com fundamento no art. 5.º da Instrução Normativa 27 do TST.

Analisa-se. 

O Juízo de origem indeferiu o pedido de pagamento de honorários, sob o fundamento de não ter o reclamante cumprido os requisitos previstos na Lei 5.584/70.

a) Entende-se que são devidos os honorários ao seu procurador, na base de 15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei 1.060/50, que regula, em geral, a assistência judiciária gratuita, ainda que sem juntada a credencial sindical. Medite-se que outra interpretação desta mesma Lei, com base na Lei 5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores, o que seria ineficiente para muitos trabalhadores.

Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistência judiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV da Constituição, motivo pelo qual não pode adotar o expresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST, valendo salientar que a Instrução Normativa 27 do mesmo já admite o cabimento de honorários para as demais ações, sobre relações de "trabalho". Ademais, em setembro de 2005, o Pleno do TRT desta 4ª Região cancelou sua anterior Súmula 20 no sentido do descabimento dos honorários buscados. Além disso, recorde-se o art. 389 do Código Civil sobre a reparação integral.

b) Por outro lado, cabe também a condenação de honorários advocatícios, quanto à condenação de indenização decorrente de acidente de trabalho e doença a ele equiparada, diante do que dispõe a Instrução Normativanº27/2005 do TST. Em situação semelhante, sendo Relatora a Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Processo nº AIRR - 78028/2005-091-09-40, publicado em 15/08/2008, se examinou o tema. Ali, foram alegadas contrariedades às Súmulas 219 e 329 do TST, contrariedade à OJ 305, SDI-I/TST e violação dos art. 3°, da Lei 5.584/70. No julgamento foi lembrada "a Instrução Normativa n° 27/2005 do TST, que estatui as regras aplicáveis ao Processo do Trabalho em decorrência da ampliação da competência desta Justiça especializada pela Emenda Constitucional n° 45/2004", sendo afirmado que "A decisão da Turma, em consonância com a Instrução Normativa n° 27/2005, do Colendo TST, não permite divisar ofensa aos dispositivos legais ou contrariedade às mencionadas Súmulas, inviabilizando o seguimento do recurso".

c) Quanto à base de cálculo dos honorários assistenciais, eles devem ser calculados sobre o valor total da condenação, excluídas as custas processuais. Logo, referidos honorários devem ser calculados sobre o total devido à parte autora, antes dos cálculos das contribuições fiscais e parafiscais. O líquido deve ser interpretado como aquilo que é devido à parte. As contribuições previdenciárias e fiscais são devidas pela parte. Portanto, são retiradas do valor pago após o recebimento. Assim, não há como excluí-los para o cálculo dos honorários assistenciais.

Nesse sentido, a OJ 348 da SDI-I do TST e a Súmula 37 deste TRT.

Nessa trilha, ainda, bem como a decisão a jurisprudência do TST, consubstanciada nos Acórdãos RR 1206/2001.0 - em que Relator o Ministro João Oreste Dalazen - e RR - 29/2003-087-03-00, publicado no DJ - 05/11/2004, em que relator o Ministro LELIO BENTES CORRÊA, cuja ementa se transcreve:

Diante disso, dá-se provimento ao recurso do reclamante para deferir a este o pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor total da condenação.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

6. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE DOENÇA DO TRABALHO

O reclamado afirma que mesmo antes do reclamante sofrer o acidente de trabalho alegado, quando ficou pendurado na escada, já apresentava quadro de bursite, a qual se agravou com o acidente de trabalho sofrido. Sustenta ser a bursite patologia pré-existente, não tendo surgido em função do acidente de trabalho. Discorre acerca da caracterização da bursite e dos seus sintomas, apontando também as formas de diagnóstico e de tratamento. Afirma não ter a doença uma causa específica como, por exemplo, o esforço repetitivo mencionado pelo autor. Expõe ser mais frequente o aparecimento de tendinite em pessoas de idade mais avançada, como o caso do reclamante. Alega estar o reclamante exercendo as mesmas funções de zelador em outro condomínio. Entende que a redução da capacidade laborativa não impede o autor de continuar trabalhando. Sustenta que, além de estar trabalhando, o reclamante encontra-se aposentado, portanto, sendo mantido o seu padrão de vida. Defende se impor a absolvição do pagamento de pensão mensal, sob pena de proporcionar enriquecimento ilícito ao autor. Também discorda da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, sob o argumento de ser pré-existente a patologia apresentada pelo reclamante.

Examina-se.

O Juízo de origem reconheceu a ocorrência do acidente de trabalho alegado pelo reclamante, entendendo ter este sido a causa exclusiva do advento da lesão traumática no ombro direito do reclamante. Em decorrência, deferiu pensão mensal vitalícia de 7,5% da remuneração percebida quando da ocorrência do acidente e ainda indenização por danos morais no valor de R$ 6.000,00.

No caso dos autos, o reclamado em sua contestação negou a ocorrência do acidente de trabalho alegado pelo reclamante.

Conforme já referido alhures, quando analisado o recurso do reclamante com relação à estabilidade acidentária, o boletim de atendimento da fl. 30, datado de 23-04-2010, aponta as afirmações do autor no sentido de ter relatado que há 15 dias atrás teria ficado suspenso por uma escada, pendurado pelo braço direito.

Além disso, afirmou o reclamante em seu depoimento pessoal (fl. 303):

O reclamante convidou a depor a testemunha Reginata Cardoso, a qual relatou (fl. 303):

Foi ouvido o depoimento da testemunha Manoel Fernandes Rodrigues Machado, também convidado pelo reclamante, relatando à fl. 303-verso que:

Por fim, o reclamado convidou a depor a testemunha Melissa Salvamoura Pires, a qual afirmou (fl. 304):

Sendo assim, o conjunto da prova oral produzida é apto a demonstrar a ocorrência do acidente de trabalho alegado pelo autor, tendo este ficado pendurado pelo braço direito ao sofrer uma queda de escada, quando subia em um telhado no condomínio para acompanhar técnicos de uma empresa que lá trabalhariam.

Realizada perícia técnica, concluiu o expert (fls. 259-260): 

Além disso, apontou o perito, com base na tabela DPVAT, a perda de capacidade funcional e laboral de 7,5%, sendo que as lesões apresentam quadro de cronicidade e de irreversibilidade.

Assim, inegável o prejuízo à saúde do trabalhador em decorrência do acidente de trabalho sofrido. Válido referir que tal dano independe do nexo causal entre a atividade desempenhada e as patologias alegadas pelo autor (bursite e tendinite), eis que resultou do acidente, independentemente de anterior ou posterior doença.

Cabe referir, ainda, não se verificar nos autos qualquer excludente de responsabilidade quanto ao acidente. Não há ainda que se excluir a responsabilidade pela ausência de dolo ou culpa do reclamado porque, reconhecido o acidente de trabalho ou doença a ele equiparada, em razão das atividades desenvolvidas, nos termos da conclusão do perito, presume-se a culpa da empregadora.

Gize-se caber ao reclamado zelar pela segurança e saúde do autor, propiciando os meios para elidir a nocividade à saúde e o perigo de vida nas atividades desempenhadas. Portanto, no caso, não há falar em ausência de responsabilidade do reclamado, considerando as circunstâncias que propiciaram a ocorrência do infortúnio sofrido pelo autor, o qual claramente se deu em virtude da falta de segurança existente nas atividades por ele desempenhadas.

Diante do acidente de trabalho reconhecido e das conclusões periciais, tem-se pela existência de nexo causal entre as atividades desenvolvidas e a lesão que acomete o reclamante.

Assim, o reclamado tem o dever de indenizar o autor pelos danos sofridos.

Em decorrência, devido o pagamento de pensão mensal e vitalícia ao reclamante, conforme deferido pelo Juízo de origem, considerando o percentual de déficit funcional apontado pelo perito.

Outrossim, não se pode afirmar que o autor não sofreu dissabor e abalo moral em razão do acidente de trabalho ocorrido. Portanto, devida também a indenização por danos morais.

Assim, nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamado.