ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO VOLUNTÁRIO. PROVA DE OCORRÊNCIA DE PAGAMENTOS. DESCARACTERIZAÇÃO DAQUELE. LEI Nº 9.608/98. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE AS PARTES QUE SE RECONHECE. DOCUMENTO ASSINADO PELO TRABALHADOR, NO SENTIDO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS VOLUNTÁRIOS E ESPONTÂNEOS. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. ART. 9º DA CLT. Para o reconhecimento de prestação de serviço voluntário, gracioso, nos termos da Lei nº 9.608/98, o trabalhador não pode receber pagamentos, mas apenas o ressarcimento de gastos por ele efetuados. Descaracterizado o contrato não oneroso, impõe-se o reconhecimento de vínculo de emprego entre as partes. Face ao princípio da primazia da realidade, eventuais documentos assinados pelo prestador de serviços, no sentido da existência de trabalho voluntário, são nulos de pleno direito, nos termos do art. 9º da CLT.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSOS ORDINÁRIOS interpostos de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Passo Fundo, sendo recorrentes XXXXXXXXXXXXXI e ESPORTE CLUBE PASSO FUNDO e recorridos OS MESMOS.
Contra a sentença das fls. 365-390, verso, de lavra da Juíza Rubiane Solange Gassen Assis, que julgou parcialmente procedente a ação, ambas as partes recorrem ordinariamente.
O reclamante, às fls. 397-417, requer: a) seja acrescido à condenação o pagamento de diferenças salariais com base no avençado entre as partes, que seriam cinco salários-mínimos mensais; b) seja majorada a condenação relativa ao plus salarial de 5% para 20%, com reflexos; c) seja acrescido à condenação o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o seu salário contratual, com reflexos; d) seja acrescido à condenação o pagamento de honorários advocatícios.
O reclamado, às fls. 418-429, não se conforma com a declaração de nulidade da prestação de serviço voluntário e espontâneo e com o consequente reconhecimento de vínculo de emprego entre as partes, no período de 04-3-04 a 15-5-09, pretendendo absolvição do pagamento de: a) aviso-prévio de trinta dias, com repercussão no FGTS; b) 13ºs salários, proporcionais dos anos de 2004 (6/12) e 2009 (5/12), e integrais dos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008, com repercussão no FGTS; c) férias (acrescidas de 1/3) em dobro dos períodos aquisitivos 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 e 2007/2008, simples do período aquisitivo 2008/2009 e proporcionais do período aquisitivo 2009/2010 (3/12); d) horas extras, assim entendidas as excedentes de oito horas diárias e de quarenta e quatro semanais, com acréscimo de 50%, calculadas com divisor 220 e sobre a totalidade das parcelas salariais devidas ao reclamante (Súmula nº 264 do Eg. TST), com reflexos em 13ºs salários, férias (acrescidas de 1/3), aviso-prévio, repousos semanais remunerados e FGTS (com acréscimo de 40%); e) domingos e feriados trabalhados, acrescidos da dobra legal, calculados com divisor 220 e sobre a totalidade das parcelas salariais devidas ao reclamante (Súmula nº 264 do Eg. TST), com reflexos em 13ºs salários, férias (acrescidas de 1/3), aviso-prévio, repousos semanais remunerados e FGTS (com acréscimo de 40%); f) plus salarial por acúmulo de funções, no percentual de 5% do vencimento básico do reclamante, devido no período de 15-3-08 a 17-11-08, com reflexos em 13ºs salários, férias (acrescidas de 1/3), aviso-prévio, horas extras, domingos e feriados trabalhados, e FGTS (com acréscimo de 40%); g) indenização em valor correspondente a quatro passagens diárias de transporte coletivo, ao longo do período contratual, observada a prestação de três dias de trabalho por semana, autorizada a dedução da parte do custeio do empregado (6% de seu salário-base); h) multa equivalente a um salário mínimo mensal básico do reclamante, por atraso no pagamento das parcelas rescisórias. Por fim, insurge-se contra a condenação: a) ao depósito do FGTS de todo o contrato, com repercussões das parcelas deferidas e indenização compensatória de 40%, com posterior e imediata liberação; b) à anotação do contrato de trabalho na CTPS do reclamante, com salário inicial de R$ 300,00 por mês e função de “massagista”.
São apresentadas contrarrazões pelo reclamante às fls. 434-437 (com preliminar de não conhecimento do apelo do reclamado, por não atacar os fundamentos da sentença) e pelo reclamado às fls. 440-444.
Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
CONHECIMENTO
Tempestivos os apelos (fls. 397-417; fls. 418-429), regulares as representações (fl. 33; fl. 68 – mandato tácito), custas processuais recolhidas e depósito recursal efetuado pelo reclamado (fls. 430 e 431), encontram-se preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade.
A) PRELIMINARMENTE
Em contrarrazões, o reclamante argui o não conhecimento do apelo do reclamado, por não atacar os fundamentos da sentença. Diz que não foram enfocadas razões de fato e de direito capazes de contrapor-se ao julgado, tratando-se de “cópias singelas e repetições de textos pré-gravados por microcomputador”, sendo “simples transcrição do contido na CONTESTAÇÃO e demais petições do recorrente” (fl. 435). Transcreve jurisprudência em favor do que alega.
Razão não lhe assiste.
A exigência de ataque específico aos fundamentos da sentença se dá quando o Juízo expõe razões de decidir diversas daquelas tratadas pelas partes (no caso, pelo reclamado). Como o julgado recorrido, no presente processo, fundamentou os deferimentos e indeferimentos com base nas teses já lançadas pelas partes, não há óbice à transcrição de peças contidas nos autos.
Rejeita-se a preliminar.
B) NO MÉRITO
Inverte-se a análise dos recursos, por conter matéria prejudicial aquele do reclamado. Após a análise do apelo do reclamante, será apreciado um item comum aos dois recursos.
I – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO
1. Vínculo de emprego. Anotação da CTPS.
Não se conforma o recorrente com a declaração de nulidade da prestação de serviço voluntário e espontâneo e com o consequente reconhecimento de vínculo de emprego entre as partes, no período de 04-3-04 a 15-5-09, pretendendo absolvição: a) do pagamento de aviso-prévio de trinta dias, com repercussão no FGTS; b) do pagamento de 13ºs salários, proporcionais dos anos de 2004 (6/12) e 2009 (5/12), e integrais dos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008, com repercussão no FGTS; c) do pagamento de férias (acrescidas de 1/3) em dobro dos períodos aquisitivos 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 e 2007/2008, simples do período aquisitivo 2008/2009 e proporcionais do período aquisitivo 2009/2010 (3/12); d) da realização do depósito do FGTS de todo o contrato, com repercussões das parcelas deferidas e indenização compensatória de 40%, com posterior e imediata liberação; e) da anotação do contrato de trabalho na CTPS do recorrido, com salário inicial de R$ 300,00 por mês e função de “massagista”; f) do pagamento de multa equivalente a um salário mínimo mensal básico do reclamante, por atraso no pagamento das parcelas rescisórias. Em suma, aduz o seguinte: “O recorrido é empregado do Condomínio Edifício Nossa Senhora Aparecida, trabalhando em tal local das 19h às 7h, como provam os documentos de fls. 295/350 dos autos, exatamente no mesmo período declinado na inicial... pela alegação do recorrido a sua carga horária diária de trabalho era de 22 horas, pois, segundo sua versão, trabalhava das 8h às 18h para o recorrente e das 19h às 7h para o Condomínio Edifício Nossa Senhora Aparecida... a prova documental produzida... permite concluir que o recorrido não poderia trabalhar para o recorrente no período descrito na inicial... a carga horária de trabalho de porteiro do Edifício Nossa Senhora Aparecida e de funcionário do recorrente, como alegado na inicial, muito embora diversas, não permitem horário de descanso, pois entre um emprego e outro o autor teria apenas duas horas de descanso (das 7h às 8h e das 18h às 19h), no momento em que se desloca de um emprego para outro... não tinha horário nem mesmo para dormir. Isso sem considerar as horas extras e viagens que relatou em sua inicial que eram por ele supostamente realizadas” – fls. 419-420. Invoca o depoimento do informante Ivanir Luis Rodighero, ex-Presidente do Clube, em seu favor. O recorrido compareceria no local de trabalho apenas uma ou duas vezes por semana, prestando serviço voluntário, “o que é muito comum em clubes de futebol, que recebem o apoio da comunidade local, a qual colabora para a manutenção do futebol”. Invoca, também, o testemunho da sra. Nair Aguiar Cardoso, cozinheira do Clube, que levaria à conclusão da prestação de serviço voluntário, sem qualquer horário de trabalho. Essa prova seria corroborada, segundo afirma, pelo documento da fl. 41 (“Declaração” de prestação de serviço voluntário e espontâneo, por tempo indeterminado, na função de professor da Escola de Formação de Atletas). Finaliza com a seguinte assertiva: “Tais fatos... não foram considerados pela julgadora, que se ateve apenas aos depoimentos das testemunhas convidadas pelo recorrido, que não possuem a mesma força probante dos documentos carreados dos autos” – fl. 422. Por consequência, objetiva absolvição do pagamento das parcelas inerentes ao vínculo empregatício reconhecido (aviso-prévio, com repercussão no FGTS; férias acrescidas de 1/3; 13ºs salários).
Razão não lhe assiste.
No presente caso, não se discute (ao menos no recurso) que os serviços eram prestados de forma não eventual, subordinada e pessoal, o que, de resto, é confirmado pela prova oral produzida. Conforme a Lei nº 9.608/98, o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, exigindo-se que a atividade não seja remunerada. Há que se aferir, pois, se era oneroso o labor do ora recorrido para o recorrente. E o ônus da prova, no sentido da graciosidade, era deste último, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC, do qual não se desincumbiu.
A prova que se tem é a que segue: 1) preposto do recorrente: nada sabe informar sobre a existência ou não de onerosidade na prestação de serviços (“não tem conhecimento a respeito dos valores recebidos pelo reclamante; que o depoente não tem conhecimento a respeito de que a que (sic) título foi feito o pagamento constante no cheque da fl. 43, mencionando não saber quem o assinou” – fl. 364, verso; grifou-se; 2) informante Ivanir Luiz Rodighiero: revela que não havia gratuidade na prestação de serviços realizada pelo ora recorrido (“...foi muitas vezes presidente do clube, tendo permanecido há 03 anos, por dois anos nesta condição; que nesse período o reclamante não trabalhava no local; que o reclamante não trabalhou no local com o informante; que o reclamante nesse período comparecia ao local e como muitos se prontificava para realizar algumas atividades, tais como apitar os jogos dos times da escolinha; que o reclamante acompanhava o time fazendo o serviço de massagem durante o período da copa Luppi Martin; que tal ocorreu no final de 2008; que a copa perdurou por 04-05 meses; (...) que ‘para esses serviços a gente dava uma ajuda de custo, na condição de autônomo do reclamante’; que não se recorda do valor; que o cheque constante da fl.43 corresponde a mencionada ajuda de custo para o trabalho extra realizado; (...) que nenhum outro valor foi combinado com o reclamante” – fl. 366; grifou-se.
O depoimento do preposto é quase uma confissão, que deve ser considerada no restante da prova. Como bem destacou o Juízo de origem quanto às afirmações do sr. Ivanir, “constata-se que os valores descritos na cópia do cheque de titularidade do réu, juntada aos autos pelo autor (fl. 43), foram efetivamente a este alcançados por aquele, em forma de contraprestação pelo trabalho realizado pelo reclamante. Sinale-se que, diversamente do quanto alegado pelo réu, esse informante refere que o autor prestava atividades na condição de trabalhador autônomo, não na condição de trabalhador voluntário, conforme afirmado em contestação” – fl. 372, verso. Isso difere do ressarcimento de eventuais despesas realizadas, autorizado no art. 3º, caput, da já referida Lei nº 9.608/1998 (“O prestador de serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias”).
As testemunhas Alcioni Jose Luft (que não sabe informar sobre o fato), João Jair Machado (que diz ter conhecimento dos fatos em razão de relatos do próprio recorrido), Ibaldo Gonçalves Pedra (que também nada sabe sobre eventual contraprestação do labor) e Nair Aguiar Cardoso (que quase nada sabe acerca do trabalho do recorrido) não trazem elementos conclusivos acerca da onerosidade da prestação de serviços. Por fim, o depoimento pessoal do recorrido é coerente com a sua tese: “trabalhou para reclamada de março de 2004 até 15-05-2009; (...) que o presidente do clube disse ao depoente que este receberia 5 salários mínimos; que recebia uma ajuda de custo mensal em valores variáveis de R$300,00 a R$400,00 mensal; que assinou o termo de prestação de serviço voluntário por imposição do demandado; que para trabalhar lá precisava assinar tal termo e como o depoente necessitava do trabalho para sua subsistência assinou tal documento” (fl. 364; grifou-se).
Considera-se, assim, que a prova oral traz fortíssima presunção de existência de onerosidade na relação havida entre as partes.
A análise do Juízo de origem bem demonstra como se deu a
prestação de serviços: “(...) o reclamante prestava
atividades que se coadunam com o objeto social do réu, circunstância da qual se
presume que estava o autor subordinado ao demandado. O reclamante, ao depor em
Juízo, refere a respeito de suas atividades que ‘exercia a função de
roupeiro, trabalhava nas escolinhas de iniciação ao futebol, nas funções de
roupeiro, organizava viagens do clube; que acrescenta que era responsável pela
parte médica do clube, ressalvada a atuação do próprio médico; que no ano de
2008 o depoente assumiu a rouparia do clube, tendo em vista a saída daquele que
desempenhava tal função; (...) que o depoente fazia a limpeza dos vestiários;
(...) que o presidente do clube era Sr. Ivanir Rudighero; que o depoente não
tem conhecimento da existência de contrato formal entre o demandado e o
Instituto de Ortopedia, mencionando que era o próprio depoente que conduzia os
jogadores a clínica IOT para serem lá tratados quando necessário” (fl.
364). O sócio do demandado, em seu depoimento, reconhece ter o reclamante
prestado serviços correlatos aos objetivos sociais desse, ainda que em curto
período. Textualmente, menciona que ‘o reclamante em 2009 realizava
atividades junto a escolinha aos sábados a tarde; (...) que o depoente não sabe
especificar o que o reclamante fazia em período anterior pois era apenas
conselheiro, o clube estava fechado e o depoente não comparecia com frequência
ao local; que o depoente assumiu a presidência do clube a partir de abril de
2009; (...) que o depoente foi dirigente do clube nos anos de 2005/2006 e nesse
período o reclamante não realizou atividades no clube na companhia do depoente;
(...) que o depoente em 2009 sabe que o reclamante realizava atividades aos
sábados a tarde pois levava seu neto para participar da escolinha; que
esclarece que tal ocorreu no período de 30 a 60 dias; (...) que no período de
2005 a 2006 o depoente não conhecia o reclamante, mencionando que se ele
fizesse algo no local era de forma voluntária, não tendo o depoente realizado
qualquer pagamento ao autor; que em 2005-2006, até agosto de 2006, o depoente
frequentava o clube diariamente; que o depoente via o reclamante trabalhando
apenas por uma hora, quando levava seu neto para a escolinha; que em relação ao
restante do período não tem conhecimento a respeito do trabalho realizado pelo
autor e horário trabalhado; que o reclamante na escolinha ajudava o treinador
nas atividades deste; que o depoente não sabe se o reclamante permanecia no
local; que afirma repetidamente que as atividades perduravam por apenas uma
hora; que o depoente não sabe que vínculo o reclamante possuía com a antiga
diretoria; que em 2005 não houve competição; que em 2006 houve uma
terceirização a outra pessoa que trabalhava nas categorias de base, juniores e
juvenil; que em período posterior o depoente se ausentou e não sabe informar
que atividades foram feitas” (fl. 364-verso, grifou-se). Sinale-se que o
preposto do réu não demonstra conhecimento acerca da efetiva prestação de
trabalho do reclamante após o ano de 2006 até o final do ano de 2008. A
primeira testemunha convidada pelo autor (Alcioni), a qual laborou para o réu
no período de 1995 a 2009, inclusive residindo junto à sede do réu, traz relato
conclusivo acerca do trabalho do autor em atividades essenciais do reclamado,
referindo expressamente que ’o reclamante trabalhava como massagista,
trabalhava nas escolinhas, quando estas havia; (...) que o reclamante auxiliava
como treinador nas escolinhas; (...) que o reclamante começou a trabalhar a
partir de 2003-2004, mencionando não ter certeza nesta informação; (...) que o
demandado disputou a primeira divisão em 2005; que em 2006-2007 não se disputou
a segunda divisão, mas um campeonato juvenil; que em 2008 foi disputado a
segunda divisão e a copa RS; que acrescenta que embora tenha se afastado
trabalho tenha permanecendo (sic) residindo no local até 20-09-2009;
(...) que o depoente não sabe especificar de que competições as escolinhas
participavam, mencionando que estas sempre participavam de competições
diversas; (...) que o depoente não sabe o horário de funcionamento da
escolinha; (...) que em 2007 o demandado disputou o campeonato juvenil e além
disso havia atividades nas escolinhas, não tendo disputa de nenhum campeonato
profissional; que em 2009 havia apenas atividade da escolinha; que o campeonato
juvenil perdurou por 3 a 4 meses aproximadamente, mencionando haver período de
preparação anterior” (fl. 365, grifou-se). Denota-se desse relato que, em que
pese o reclamado não tenha disputado o campeonato de futebol profissional
durante os anos de 2006 e 2007, o clube permaneceu em atividade nesse período,
notadamente com relação às categorias de base e ao atendimento às escolinhas de
futebol. Denota-se, ainda, ter o reclamante prestado atividades durante tais
anos. A segunda e a terceira testemunhas convidadas pelo reclamante (João e
Ibaldo, respectivamente), não trazem relato conclusivo acerca das atividades
por esse realizadas junto ao réu, mormente porquanto não trabalharam para o
reclamado e demonstram conhecimento acerca de tais atividades em virtude de
informações recebidas do próprio reclamante. A primeira testemunha indicada
pelo demandado (Ivanir), ouvido na condição de informante, tendo em vista a
condição de ex-presidente desse, em que pese informe que ‘o reclamante não
trabalhou no local com o informante; (...) que questionado sobre quem
determinava o que o reclamante devia fazer afirma que seu trabalho era
voluntário e não havia quem determinasse’ (fl. 366), traz informações das
quais se faz possível constatar a correlação das atividades prestadas pelo
autor com o objeto social do réu, porquanto refere que ‘o reclamante nesse
período comparecia ao local e como muitos se prontificava para realizar algumas
atividades, tais como apitar os jogos dos times da escolinha; que o reclamante
acompanhava o time fazendo o serviço de massagem durante o período da copa
Luppi Martin; que tal ocorreu no final de 2008; que a copa perdurou por 04-05
meses; (...) que o reclamante acompanhou o time em viagens para alguns locais,
os quais o informante não sabe informar; que não se recorda se o reclamante
viajou para Uruguaiana e Bagé mencionando haver muita troca de voluntários;
(...) que no período em que o reclamante compareceu ao local o reclamado estava
disputando o campeonato juvenil; que categoria de base corresponde a categoria
juvenil, esclarecendo que nesta época não estavam disputando campeonato de
juniores; que nas escolinhas havia alunos de 08 anos até 16 anos, e alguns com
17 anos; que os esportistas que sofressem lesão eram encaminhados a clínica
IOT; que quem os conduzia era qualquer pessoa que estivesse no loca (sic),
inclusive o informante; que alguma vez quando o reclamante estava no local
fazia o atendimento de primeiro socorros” (fl. 366, grifou-se). A segunda
testemunha convidada pelo demandado (Nair), por sua vez, não demonstra
conhecimento preciso a respeito das atividades prestadas pelo autor, referindo
que ‘pelo que sabe o reclamante trabalhava como voluntário auxiliando como
necessário; que o reclamante trabalhava como massagista; (...) que pelo que
sabe o reclamante não desempenhava outras atividades; (...) que a depoente não
sabe especificar quantas vezes na semana o reclamante comparecia ao local
sabendo que esse comparecia quando havia jogos na condição de torcedor; que a
depoente não sabe quem atendia os atletas na situação de alguma lesão; (...)
que a depoente não [sabe] que atividades o reclamante realizava junto as
escolinhas; que não sabe se ele realizava alguma atividade junto as escolinhas;
(...) que não sabe se alguém fiscalizava o horário do reclamante’ (fls.
366-367, grifou-se). Além disso, o representante do reclamado presente à
inspeção pericial técnica realizada para fins de apuração da existência de
condições insalubres de trabalho, e diversamente das assertivas apresentadas em
contestação, reconhece ter o reclamante laborado para o réu ao menos no período
de março de 2008 a abril de 2009, exercendo a atividade de treinador das categorias
de base do clube (item ‘3’, à fl. 100). Dessa forma, tendo em conta os termos
do depoimento prestado pelo preposto do reclamado, e observados os termos dos
relatos das testemunhas inquiridas nos autos, notadamente da primeira
testemunha convidada pelo autor e da primeira testemunha indicada pelo réu,
presume-se que estava o autor subordinado ao demandado, na medida em que
evidenciado que esse era o responsável pelas atividades de massagem dos
jogadores – inclusive tendo essa condição anotada em parte das súmulas de jogo
recebidas da Federação Gaúcha de Futebol, notadamente aquelas juntadas às fls.
135-196 e 248-287 –, bem como que esse prestava serviços de auxílio ao
treinador das escolinhas de futebol do clube – cujas atividades estão insertas,
por óbvio, na atividade-fim do réu. Destaque-se que a
circunstância de o autor prestar serviços para condomínio residencial,
inclusive na condição de empregado desse – conforme contrato de trabalho
anotado na CTPS do autor, à fl. 39 –, não se demonstra suficiente a afastar a
conclusão quanto à existência de vínculo de emprego entre as partes. A
exclusividade na prestação de serviços não se apresenta como requisito para o
reconhecimento da existência de relação de emprego. Demais disso, não há
comprovação de que o reclamante desenvolvesse essas atividades em horário
incompatível com o trabalho prestado em benefício do demandado. Por fim,
destaque-se que a existência de declaração de trabalho voluntário firmado pelo
reclamante (fl. 41) e do entendimento do empresário no sentido de que a relação
havida é distinta do vinculo empregatício não inviabiliza a conclusão de que
existente tal liame, em face da presença dos requisitos que o configuram. (...)
Impõe-se a consideração, ainda, de que nula a declaração de prestação de
serviço voluntário e espontâneo juntada à fl. 41, em atenção às disposições
contidas no art. 9º da CLT” – fls. 373-375, verso.
Relativamente ao período contratual, igualmente não há insurgência no apelo, mas afirma esta Colenda 3ª Turma a correção do julgado recorrido: “(...) o autor, em seu depoimento, afirma que ‘trabalhou para a reclamada de março de 2004 até 15-05-2009’ (fl. 364, grifou-se). Sinale-se que o termo de início do contrato de trabalho afirmado pelo reclamante (março de 2004) guarda correlação com a data de admissão do contrato de trabalho mantido com o reclamado e anotado na CTPS desse (02-02-2004 – fl. 39). Nesse sentido, o relato da primeira testemunha por esse indicada (Alcioni, o qual laborou para o réu de 1995 a 2009), em que pese não se demonstre conclusivo, traz indícios de que o reclamante efetivamente iniciou a prestar atividades para o reclamado em data que se coaduna com o período alegado na inicial. Textualmente, refere essa testemunha que ‘o reclamante começou a trabalhar a partir de 2003-2004, mencionando não ter certeza nesta informação’ (fl. 365). Destaque-se que essa testemunha não faz menção a eventual circunstância de ter o reclamante se afastado de suas atividades durante parte do período alegado na inicial. Ademais, do confronto entre as informações prestadas pela primeira testemunha convidada pelo reclamado, ouvida na condição de informante, e a prova documental produzida no feito, tem-se por evidente que, diversamente do quanto alegado em contestação (no sentido de que o autor somente teria prestado serviços durante cinco meses, entre março e julho de 2008 – fl. 72), no ano de 2007 o reclamante laborou em benefício do réu, porquanto esse informante reconhece que os valores descritos na cópia do cheque juntada à fl. 43, o qual foi expedido na data de 03-11-2007, correspondem à contraprestação por serviços prestados pelo autor (fl. 366). Além disso, em que pese a certidão expedida pela Federação Gaúcha de Futebol, juntada à fl. 134, mencione que o reclamado esteve licenciado do futebol profissional durante os anos de 2007 e 2009, os relatos da primeira testemunha indicada pelo autor e da primeira testemunha convidada pelo réu, acima transcritos, evidenciam que este permaneceu em atividade nesse período, notadamente com relação às categorias de base e ao atendimento às escolinhas de futebol. Nessa senda, e em atenção ao princípio da razoabilidade, considerar-se-ia ter sido iniciada a relação de emprego entre as partes na data anotada na CTPS do autor (fl. 39), relativa à data de 02-02-2004. Todavia, nos limites da inicial e observados os limites do depoimento pessoal do reclamante, tem-se que a relação de emprego mantida entre as partes iniciou na data de 04-03-2004. No que tange ao termo final do contrato, tendo em conta a ausência de elementos nos autos aptos a indicarem a data em que efetivamente encerrada a relação laboral, impende considerar verídica a assertiva constante da inicial no sentido de que o contrato foi extinto em 15-05-2009. Tendo em vista a existência de vínculo de emprego entre o autor e o demandado, a este incumbia, consoante o entendimento consubstanciado na Súmula 212 do TST e em face da presunção de que o trabalhador tem sua subsistência condicionada ao trabalho que desenvolve, a prova de que a extinção do contrato se deu sob modalidade diversa da despedida sem justa causa. Não há prova nos autos, no entanto, acerca dessa circunstância peculiar. Ao contrário, ao depor em Juízo, o preposto do réu admite ter sido iniciativa do empregador a extinção do contrato, referindo expressamente que ‘quando do ingresso do depoente na direção do demandado o reclamante foi dispensado em virtude de uma reorganização estrutural de forma a viabilizar a participação do demandado em competições’ (fl. 364-verso, grifou-se). Dessa forma, tem-se que o contrato de trabalho mantido com o reclamante foi extinto sob a modalidade de despedida sem justa causa, de iniciativa do empregador” – fls. 375, verso-377.
Nega-se, portanto, provimento ao recurso neste particular.
2. Horas extras e reflexos. Domingos e feriados trabalhados,
com reflexos.
O recorrente pretende absolvição do pagamento de: a) horas extras, assim entendidas as excedentes de oito horas diárias e de quarenta e quatro semanais, com acréscimo de 50%, calculadas com divisor 220 e sobre a totalidade das parcelas salariais (Súmula nº 264 do Eg. TST), com reflexos em 13ºs salários, férias (acrescidas de 1/3), aviso-prévio, repousos semanais remunerados e FGTS (com acréscimo de 40%); b) domingos e feriados trabalhados, acrescidos da dobra legal, calculados com divisor 220 e sobre a totalidade das parcelas salariais (Súmula nº 264 do Eg. TST), com reflexos em 13ºs salários, férias (acrescidas de 1/3), aviso-prévio, repousos semanais remunerados e FGTS (com acréscimo de 40%). Irresigna-se com o seguinte horário de trabalho fixado: a) das 8h às 11h30min e das 13h30min às 17h45min, de segunda-feira a sábado, estendendo-se a jornada até às 22h, duas vezes “por mês”; b) das 9h às 11h e das 14h às 18h, nos domingos e feriados, à exceção dos dias de Natal e Ano Novo. Assevera que o referido arbitramento se deu com base exclusiva nos depoimentos das testemunhas trazidas a Juízo pelo recorrido, inobservando a existência de outras provas. Invoca o recorrente, exemplificativamente, os depoimentos das testemunhas por ele convidadas. Diz que, consoante o testemunho de Alcioni José Luft, não há como concluir que, duas vezes por “semana”, a jornada seria estendida até às 22h. Neste aspecto, argumenta: “(...) um clube de futebol joga, em média, duas vezes ao mês, à noite, durante um campeonato de profissionais. As escolinhas e as categorias de base, não jogam em horário noturno, o que é de conhecimento público, notório... no ano de 2005..., o clube disputou apenas a primeira divisão, que se realizou no início do referido ano (campeonato Gaúcho é disputado no início de cada ano, antes da abertura do calendário nacional). Portanto, considerando que o recorrido fosse funcionário do clube, só poderia trabalhar à noite, nos dias de jogos pelo Campeonato Gaúcho, ou seja, em média duas vezes ao mês e nos meses iniciais do ano... Não fosse isso, pergunta-se: como poderia o recorrido trabalhar até às 22h para o recorrente, se assinava ponto a partir das 19h junto ao Condomínio Edifício Nossa Senhora Aparecida? Com relação aos anos de 2006 e 2007, o clube não estava em atividade, portanto, nada há a justificar qualquer trabalho até às 22h. No ano de 2008... o clube teria disputado a segunda divisão e a Copa RS... Entretanto, jamais trabalhou [o recorrido] até às 22h, o que nem poderia, dada a sua condição de empregado do Condomínio Edifício Nossa Senhora Aparecida, exercendo sua função em tal horário. No ano de 2009, havia apenas atividade da escolinha do clube, as quais não têm atividade noturna, muito menos até às 22h... Com relação ao trabalho aos domingos e feriados, das 9h às 11h e das 14h às 18h, mesmo raciocínio deve ser aplicado. Ora, mesmo que o clube jogasse todos os domingos e feriados, nem assim seria necessário que o massagista... chegasse às 9h da manhã para trabalhar, nem mesmo que fosse um clube da primeira divisão do futebol brasileiro, quanto mais o recorrente, que no período em discussão chegou a passar dois anos inativo... Note-se que se aceito o horário deferido... em favor do recorrido, sua carga horária de trabalho seria de aproximadamente 22 horas, inclusive aos sábados, domingos e feriados, os quais também trabalhava para o Condomínio Edifício Nossa Senhora Aparecida... o recorrente possui apenas dois funcionários, razão pela qual não estava obrigado a manter controle de horário de seus empregados” – fls. 424-426.
Ao exame.
Primeiramente, diga-se que se equivoca o recorrente ao aludir a uma condenação “duas vezes por semana” com jornada até às 22h; a sentença fixou “duas vezes por mês”.
As cópias das súmulas das partidas
disputadas pelo Clube-recorrente (fls. 135-199 e 202-287) abrangem boa parte do
período contratual. Tendo ele mais de 10 empregados (aí incluídos os atletas,
não obstante estes não estejam obrigados à marcação de ponto), estava obrigado
a manter registro da jornada, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT.
A presunção de veracidade da jornada
declinada na petição inicial, porém, é relativa, motivo pelo qual deve ela ser
confrontada com a prova oral colhida.
Em depoimento pessoal, o ora recorrido
afirma (fl. 364): “trabalhava das 08h até 18h,
de segunda à domingo; que tinha intervalo das 11h30min até 13h30min; que aos
domingos e quarta-feiras sempre havia jogos; que o depoente nunca usufruiu de
folga; (...) que de 2007 a 2009 o demandado participou de competições relativas
a categoria de base/juvenis; que os jogos aconteciam nas quartas, sábados ou
domingos, durante todo o período determinado pela federação; que havia turmas
de treino da categoria de base juvenil pela parte da manhã e pale (sic)
parte da tarde”.
O preposto do recorrente e as testemunhas por ele trazidas a Juízo não souberam informar a jornada do recorrido.
O testemunho do sr. Alcioni Jose Luft, que trabalhou para o Clube de 1995 a 2009, tendo residido junto à sua sede, presta informações relevantes no aspecto da jornada de trabalho (fls. 364, verso-365): “trabalhava de segunda a segunda; que trabalhava das 07h/07h30min as 11h30min/12h, e das 13h30min até 17h30min/18h quando acabava o treino; que permanece afastado do trabalho desde junho ou julho de 2008; (...) que o reclamante trabalhava como massagista, trabalhava nas escolinhas, quando estas havia; que trabalhava no mesmo horário que o depoente; que o reclamante também trabalhava sem concessão de folgas; (...) que nos feriados de natal e ano novo usufruíam de folga por 04 a 05 dias; que o demandado disputou a primeira divisão em 2005; que em 2006-2007 não se disputou a segunda divisão, mas um campeonato juvenil; que em 2008 foi disputado a segunda divisão e a copa RS; (...) que o depoente não sabe o horário de funcionamento da escolinha; (...) que em 2007 o demandado disputou o campeonato juvenil e além disso havia atividades nas escolinhas, não tendo disputa de nenhum campeonato profissional; que em 2009 havia apenas atividade da escolinha; que o campeonato juvenil perdurou por 3 a 4 meses aproximadamente, mencionando haver período de preparação anterior; (...) que o reclamante participava de jogos a noite; que os jogos iniciavam por vezes as 19h, 20h, 21h”. Daí se vê que, embora não tenha o recorrente, em 2006 e 2007, disputado o campeonato de futebol profissional, permaneceu em atividade no período (mais claramente no que se refere às categorias de base e às escolinhas de futebol), tendo o ora recorrido trabalhado durante aqueles dois anos.
A testemunha João Jair Machado não trabalhou para o recorrente e revela conhecimento acerca do horário de trabalho do recorrido apenas por informações dele recebidas. Presta, porém, algumas importantes informações, tendo em vista o horário de trabalho do recorrido no Condomínio para o qual ambos laboravam (fl. 365, verso): “trabalha das 19h até 07h, em noites alternadas; que o reclamante trabalha no mesmo horário em noites intercaladas em relação as do depoente; (...) que o depoente nunca foi até o reclamado; que o depoente substituía o reclamante nas atividades do edifício para que este pudesse participar de competições do demandado; que tal ocorria em média de duas a três vezes no mês; que o reclamante trabalhava das 08h as 18h com intervalo ao meio dia; que sabe de tal fato por conversa mantida com o reclamante; (...) que nãos abe [sic] quantas folgas o reclamante tinha por mês; (...) que quando havia a substituição não era feito o registro em cartão ponto; que o reclamante não trabalhou durante o dia; que o reclamante em troca das atividades do depoente substituía a este em outras noites”. A testemunha, então, substituía o recorrido, com troca de turnos, no Condomínio quando (em média de duas a três vezes por mês) este participava de competições com o recorrente, em horários incompatíveis.
O sr. Ibaldo Gonçalves Pedra igualmente desconhece a jornada de trabalho do recorrido no Clube, pois para este não laborava. Soube prestar as seguintes informações acerca do horário dos serviços prestados no Condomínio em que ambos laboravam (fl. 365, verso): “o depoente vê o reclamante em noites alternadas no local; (...) que segundo o que o reclamante dizia durante o dia permanecia envolvido com o clube; que o depoente não tem conhecimento de quantas folgas o reclamante tinha no mês; que quando havia jogos a noite o reclamante era substituído no trabalho do edifício por seu colega; que haveria registro dos horários trabalhados nas respectivas trocas; que 07 a 08 pessoas circulavam pela portaria do edifício a noite; que o depoente era o último a sair por volta das 24h; que o depoente é comunicador trabalhando das 21h até 24h”.
O Juízo de primeiro grau arbitrou a
seguinta carga horária: “(...) em atenção às
provas produzidas nos autos, notadamente o relato da primeira testemunha
indicada pelo reclamante, ao valor que a essas se possa atribuir, observados os
limites da inicial e do depoimento pessoal do autor, e em atenção ao princípio
da razoabilidade, impõe-se a fixação da jornada por esse laborada durante
todo o período contratual, no seguinte horário: considera-se que o autor
laborava, de segundas-feiras a sábados, das 8h às 11h30min e das 13h30min às
17h45min. Considera-se, ainda, que o autor estendia essa jornada até às 22h, em
duas oportunidades ao mês (em atenção ao relato da segunda testemunha indicada
pelo autor), em virtude dos jogos no qual trabalhava. Considera-se ter o autor
laborado, ainda, aos domingos e feriados das 9h às 11h e das 14h às 18h, à
exceção dos feriados de Natal e Ano Novo (em atenção ao relato da primeira
testemunha convidada pelo autor). Considera-se, por fim, que ao autor, além dos
feriados de Natal e Ano Novo, eram concedidos dez dias de folga ao final de
cada ano (em atenção ao relato da primeira testemunha convidada pelo autor)”
– fls. 380, verso-381.
Diverge-se em parte, entretanto, do posicionamento do Juízo a quo, tendo em vista, especialmente, o princípio da razoabilidade, por ele mesmo invocado. Trata-se de um Clube pequeno do interior do Estado, e que ficou dois anos fora do campeonato gaúcho profissional. Não há jogos à noite para as categorias de base e, muito menos, há atividades nas escolinhas. Por fim, é absolutamente inverossímil que, durante vários anos, o recorrido pudesse trabalhar em dois empregos (trabalhando dia sim, dia não, como guarda-noturno/porteiro, das 19h às 07h, em um Condomínio, com a jornada alegada, com quase nenhum período de repouso e tempo para alimentação.
Esta Colenda 3ª Turma considera que o depoimento mais esclarecedor é o do sr. Alcioni, mas a jornada mais consentânea com a realidade acima exposta (inexistência de atividades com os não profissionais à noite; reduzido período de atividades com as escolinhas e categorias de base; não participação dos profissionais nos campeonatos gaúchos de 2006 e 2007), deve ser fixada com base em toda a prova produzida.
Arbitra-se, assim, pela média, a seguinte jornada, reduzindo-se a condenação: 1) no período imprescrito, nos anos de 2005, 2008 e 2009, de 03 de janeiro a 15 de maio: a) labor de segundas-feiras a sábados, das 8h15min às 11h30min e das 13h30min às 17h45min; b) jornada estendida até às 22h, em duas oportunidades ao mês; c) labor, ainda, em todos os domingos e feriados, das 9h30min às 11h e das 14h às 18h; 2) no período imprescrito, nos anos de 2005, 2008 e 2009, de 16 de maio a 21 de dezembro: a) labor de segundas-feiras a sábados, das 8h15min às 11h30min e das 13h30min às 17h45min; b) labor, ainda, aos domingos e feriados, das 9h30min às 11h e das 14h às 18h, à razão de dois por mês. 3) durante todo o ano, em 2006 e 2007, de 03 de janeiro a 21 de dezembro: a) labor de segundas-feiras a sábados, das 9h às 11h30min e das 13h30min às 17h45min; b) labor, ainda, aos domingos e feriados, das 9h30min às 11h e das 14h às 18h, à razão de dois por mês.
Ficam mantidos os reflexos deferidos, bem como a base de cálculo e o divisor fixados em primeira instância.
Dá-se, pois, parcial provimento ao recurso neste aspecto.
3. Indenização pelo não fornecimento de vale-transporte.
O recorrente insurge-se contra a condenação ao pagamento de indenização em valor correspondente a quatro passagens diárias de transporte coletivo, ao longo do período contratual, observada a prestação de três dias de trabalho por semana, autorizada a dedução da parte do custeio do empregado (6% de seu salário-base). Diz que o ora recorrido se deslocava até o Clube em veículo próprio. E acrescenta: “(...) o recorrido recebia o vale-transporte de seu empregador, o Condomínio Edifício Nossa Senhora Aparecida, local para o qual se deslocava em razão da obrigação contratual de trabalho” – fl. 427.
Não vinga o apelo.
O fato de o recorrido receber vale-transporte para deslocamento até o local de trabalho de outro empregador em nada interfere na obrigação do recorrente. A exceção seria se comprovasse que, desse outro local, se deslocasse caminhando, ou com veículo próprio, até o Clube. Quanto a essa última hipótese, o recorrido afirmou, em depoimento pessoal, que “por vezes de deslocava de ônibus e por vezes com veículo próprio; que utilizava ônibus três vezes por semana... que o depoente utilizava 04 ônibus por dia para o seu deslocamento” – fl. 364.
À falta de outra prova, correto o Juízo a quo ao fixar a média segundo as informações do empregado, pois o ônus da prova era do empregador, que dele não se desincumbiu.
4. FGTS do contrato de trabalho e sobre as parcelas deferidas.
A matéria encontra-se superada pelo decidido no item 1, visto que a tese da defesa é unicamente da inexistência de relação de emprego entre as partes, com o que seriam indevidos os depósitos do FGTS.
5. Multa do art. 477 da CLT.
Também esta matéria encontra-se superada pelo decidido no item 1, visto que a tese da defesa é unicamente da inexistência de relação de emprego entre as partes, com o que seriam indevidas verbas rescisórias.
II – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE
1. Diferenças salariais. Não pagamento do salário ajustado quando da contratação.
O recorrente afirma que, quando foi contratado pelo ora recorrido, foi convencionado o pagamento mensal de cinco salários-mínimos, o que nunca teria sido cumprido. Aduz que sempre recebeu apenas o valor de R$ 400,00, até a sua despedida, conforme cópia de cheque juntada à fl. 11. E acrescenta: “(...) não é justo que um massagista de clube venha a receber somente 400,00... ainda mais pelas atividades desenvolvidas e tempo de serviço prestado em prol do recorrido”.
É infundada a irresignação.
Inexiste qualquer prova do valor invocado pelo recorrente. O que existe é o salário informado pelo recorrente na petição inicial e no cheque por ele juntado, além do depoimento do representante do recorrido, que se coaduna com as quantias anteriores.
A sentença,
assim, merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos: “Em que pese o autor, ao depor em Juízo, afirme que ‘o
presidente do clube disse ao depoente que este receberia 5 salários mínimos’
(fl. 364), o valor por esse referido em seu depoimento como sendo
correspondente à ‘ajuda de custo’ mensal recebida do réu (‘valores variáveis
de R$300,00 a R$400,00 mensal’ – fl. 364) coaduna-se com o valor do salário
inicial anotado na CTPS do reclamante (R$300,00 por mês – fl. 39). (...) em
atenção ao princípio da razoabilidade, impõe-se a consideração de que ajustado
e adimplido o montante de R$300,00 por mês, a título de salário inicial em
favor do autor. Impende considerar, ainda, observados os termos da inicial e os
demais elementos de prova produzidos no feito, notadamente a importância
registrada no cheque cuja cópia encontra-se juntada aos autos (R$400,00 – fl.
43) e o fato reconhecido pelo ex-presidente do reclamado em seu relato, no
sentido de que essa importância corresponde à contraprestação pelo trabalho
prestado pelo autor, que ajustada a percepção de salário de R$400,00, bem como
de que adimplida tal importância, a contar do mês de junho de 2004 (em atenção
ao princípio da razoabilidade e tendo em conta a anotação na CTPS do autor de
que o contrato de trabalho havido com o réu teria sido extinto em 31-05-2004 –
fl. 39). Sinale-se que esses montantes deverão ser observados para fins de
cálculo das parcelas eventualmente concedidas ao autor, exceto no que concerne
ao repouso semanal remunerado, porquanto o autor recebia os salários sob módulo
mensal, nesses já abarcados os dias de repouso, nos termos do artigo 7º, §2º,
da Lei 605/49. Por outro lado, tendo em conta que, em atenção à disposição
contida no art. 7º, VII, da Constituição da República, ao trabalhador é
garantida a percepção de salário não inferior ao mínimo legalmente estabelecido,
tem-se que, a contar do momento em que o salário ajustado e adimplido ao
reclamante, acima fixado (R$400,00 a contar de junho de 2004), for inferior ao
salário mínimo nacional, este deve ser observado para fins de cálculo das
parcelas eventualmente concedidas nessa demanda, exceto no que tange ao repouso
semanal remunerado” – fl. 377.
Nega-se provimento.
2. Adicional de insalubridade em grau máximo (e reflexos),
calculado sobre o salário contratual.
O recorrente pretende acrescer à condenação o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos, calculados sobre o seu salário contratual, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Sucessivamente, requer que seja utilizado o salário normativo da categoria, com fulcro na Súmula nº 17 do Eg. TST, que teria sido restaurada. Diz que, diariamente, como massoterapeuta, concomitantemente com as funções de rouparia, estava exposto a agentes insalutíferos. Eis sua argumentação: “Na atividade de massoterapeuta, fazia aplicações de injeções, remédios, antibióticos, gel, medicamentos em geral... Na rouparia era o recorrente quem organizava as roupas de jogos, abria e fechava o vestiário, fazia a limpeza do vestiário também lavando o chão e organizando o vestuário, usava sabão em pó, água sanitária, sabão em barra, detergentes de limpeza.
Razão não lhe assiste.
As tarefas declinadas na petição inicial, relativas à função de massoterapeuta, com aplicação de injeções, não foram consideradas insalubres pelo expert.
O perito considerou, ainda, as seguintes atividades do ora recorrente: treinador e supervisor dos treinos das categorias de base do Clube. E concluiu pela ausência de insalubridade. O recorrente impugnou o laudo, à fl. 357, mas não trouxe qualquer elemento para infirmá-lo.
A principal discussão é se ele
realmente realizava a limpeza dos vestiários do Clube, e a prova oral colhida
dá conta de que isso não acontecia. Evidencia,
outrossim, que os produtos utilizados para limpeza das dependências do ora
recorrido não caracterizam condições insalubres. Isso porque o perito,
respondendo a quesito do ora recorrente, esclarece que a utilização de produtos
químicos de uso doméstico não caracteriza condição insalubre, esclarecendo,
ainda, que a utilização de soda cáustica é considerada atividade insalubre
somente no caso de comprovação de contato direto diário com a aludida
substância química. Conforme as conclusões periciais, não há necessidade de
utilização de equipamentos de proteção individual para a realização das
atividades referidas pelo recorrente na petição inicial.
Veja-se, ilustrativamente, o teor do testemunho do sr. Alcioni Jose Luft (fls. 364, verso-365): “trabalhou na reclamada de 1995 a 2009; que era zelador, trabalhava na rouparia, viajava com o clube; (...) que o depoente fazia a limpeza do vestiário; (...) que permanece afastado do trabalho desde junho ou julho de 2008; (...) que o depoente não fazia limpeza no setor correlato ao departamento médico, sendo que neste local a limpeza era feita pelo reclamante; que enquanto o depoente trabalhou no local a limpeza dos vestiários era feita por este; que no afastamento do depoente esse via o reclamante pelo local devendo ser este que fazia a limpeza; que o reclamante utilizava o mesmo material utilizado pelo depoente, água sanitária, desinfetante e sabão em pó; que acrescenta que por vezes utilizava produtos mais fortes para limpeza por causa do barro; que o depoente não sabe especificar qual era esse produto e qual era a sua composição; que para o depoente o uso desse produto não lhe trazia qualquer consequência, acreditando que tal se dava por que já estava acostumado; que o reclamante nunca teceu nenhuma queixa em relação ao uso do mencionado produto; (...) que a Sra. Nair Cardoso era cozinheira do clube; (...) que a Sra. Nair não trabalhava em outros setores além da cozinha; que com a aposentadoria da esposa do depoente em 2008 a Sra. Nair passou a fazer atividades de limpeza, lavava roupas, e fazia serviços gerais; que era a esposa do depoente quem lavava as roupas dos atletas e a limpeza da sede, a exceção de vestiários onde o depoente fazia a limpeza; que havia outra pessoa ajudando a Sra. Nair a qual o depoente não conhece; (...) que no departamento profissional do clube sempre há acompanhamento profissional de médico, não ocorrendo o mesmo em relação as escolinhas; que o departamento médico funcionava em relação as escolinhas, para se fazer algum curativo sem que contudo fosse ministrado medicamento; que quem fazia essa atividade era o massagista, pois não havia médico no local”. Daí se depreende que era a testemunha a responsável pela limpeza dos vestiários; após o seu afastamento, em junho ou julho de 2008, não há prova efetiva de que o recorrente tenha passado a efetuar a limpeza dos vestiários. Acresça-se que, não obstante o sr. Alcioni mencione ser responsabilidade do recorrente a limpeza da sala do departamento médico, os produtos de limpeza utilizados (água sanitária, desinfetante e sabão em pó) não são considerados insalubres. O depoimento não é conclusivo, ademais, sobre a utilização ou não de “ácido”, segundo afirma o recorrente, ou de soda cáustica (quesito por ele formulado) para a limpeza do local.
A sra. Nair Aguiar Cardoso dá conta de que outras pessoas, e não o recorrente, realizavam as tarefas de limpeza (fls. 366-367): “nos vestiários dos jogadores havia uma sala onde era feito o atendimento médico; que a limpeza do vestiário e desta sala era feita pelo roupeiro; que os uniformes eram lavados por uma senhora, e depois pela depoente; (...) que o Sr. Alcioni foi substituído por outra pessoa contratada para prestar os mesmos serviços, Sr. Assis; que esclarece que antes de este ter sido contratado os próprios funcionários do clube faziam estes serviços”.
Como o encargo probatório incumbia ao recorrente, que dele não se desincumbiu, correta a sentença de indeferimento do pedido de pagamento de adicional de insalubridade, restando prejudicadas as discussões acerca da base de cálculo.
3. Honorários advocatícios.
Almeja o recorrente, com base em sentenças e um acórdão dos quais transcreve excertos, o pagamento de honorários advocatícios.
Entende este Relator que a condenação em honorários assistenciais, nesta Justiça Especializada, em se tratando de relação de emprego, só é possível nos estritos termos do art. 14 da Lei nº 5.584/70. Nesse sentido, as Súmulas nºs 219 e 329 do TST, bem como a OJ nº 305 da SDI-I do TST.
Contudo, esta 3ª Turma tem posição firmada no sentido de que a Lei nº 1.060/50 estabelece como único critério para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, por consequência, para o pagamento de honorários advocatícios, a declaração de pobreza do empregado. Não se discute a questão da credencial sindical, que, no caso concreto, não há.
Transcreve-se, a propósito, a seguinte ementa: “HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Caso em que o reclamante apresentou declaração de insuficiência de rendimentos, o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei n. 1060/50” (RO 00407-2009-261-04-00-8, Relator o Exmo. Desembargador Luiz Alberto de Vargas - publicação em 14/12/2009).
Diante do exposto, considerando que o reclamante juntou aos autos declaração de pobreza (fl. 34), faz jus aos honorários de assistência judiciária no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37 do TRT da 4ª Região.
Dá-se provimento.
III – MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DAS PARTES
Plus salarial por acúmulo de funções, com reflexos.
Percentual.
O reclamado almeja absolvição do pagamento de plus salarial por acúmulo de funções (limpeza do departamento médico do Clube), no percentual de 5% do vencimento básico, de 15-3-08 a 17-11-08, com reflexos. Afirma que o ora recorrido jamais realizou qualquer atividade de limpeza em suas dependências, tanto que “a perícia de insalubridade não apontou o exercício de tal tarefa, opinando pela inexistência de condições insalubres de trabalho, prova esta acatada pela julgadora... não é crível que se reconheça a realização da tarefa apenas para fins de acúmulo de função. As testemunhas, ao contrário do que entendeu a julgadora, não afirmam que o recorrido limpava a sala do departamento médico do reclamado, apenas se manifestam no sentido de que a limpeza do vestiário era feito pelo roupeiro...” – fls. 426-427.
O reclamante, por sua vez, às fls. 400-401, pretende a majoração do percentual do referido plus de 5% para 20%, com base em acórdão desta mesma 3ª Colenda Turma, de relatoria da então Juíza Maria Helena Mallmann, cujo julgamento se deu em 06-6-07.
A razão está com o reclamado.
Como visto no item “II.2”, não se reconheceu que o reclamante realizasse a limpeza dos vestiários do Clube. Inexiste, todavia, a apontada contradição na sentença, pois foi reconhecido que o reclamante efetuava a limpeza da sala do departamento médico; simplesmente se entendeu que essa tarefa não era insalubre.
Por outro lado, esse serviço de limpeza não exigia do reclamante maior capacidade, maiores conhecimentos técnicos; o serviço não era de maior complexidade. Ao contrário, pode representar um “rebaixamento” do reclamante, podendo gerar, eventualmente, motivo para despedida indireta, mas não direito à percepção de plus salarial. Esta Colenda 3ª Turma tem entendido que o jus variandi do empregador só é ultrapassado quando acometidas ao empregado tarefas de maior responsabilidade e nível de exigência, aproveitando-se o empregador das capacidades individuais do trabalhador para, pagando-lhe salário inferior (o inicialmente contratado), dele exigir a prestação de serviços mais qualificados.
Resta prejudicado, assim, o recurso do reclamante.
Dá-se provimento ao recurso do reclamado para retirar da condenação o pagamento de plus salarial por acúmulo de funções (limpeza do departamento médico do Clube), no percentual de 5% do vencimento básico, de 15-3-08 a 17-11-08, com reflexos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª
Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, à
unanimidade, rejeitar a arguição, feita em contrarrazões pelo reclamante, de
não conhecimento do apelo do reclamado, por falta de ataque aos fundamentos da
sentença. No mérito, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário
do reclamado para: A) quanto à condenação ao pagamento de horas extras (e
reflexos) e domingos e feriados (e reflexos), reduzi-la conforme o seguinte
arbitramento, mantidos os reflexos deferidos, bem como a base de cálculo e o
divisor fixados em primeira instância: 1) no período imprescrito,
nos anos de 2005, 2008 e 2009, de 03 de janeiro a 15 de maio: a) labor
de segundas-feiras a sábados, das 8h15min às 11h30min e das 13h30min às
17h45min; b) jornada estendida até às 22h, em duas oportunidades ao mês; c)
labor, ainda, em todos os domingos e feriados, das 9h30min às 11h e das 14h às
18h; 2) no período imprescrito, nos anos de 2005, 2008 e 2009, de
16 de maio a 21 de dezembro: a) labor de segundas-feiras a sábados, das
8h15min às 11h30min e das 13h30min às 17h45min; b) labor, ainda, aos domingos e
feriados, das 9h30min às 11h e das 14h às 18h, à razão de dois por mês; 3)
durante todo o ano, em 2006 e 2007, de 03 de janeiro a 21 de dezembro: a) labor
de segundas-feiras a sábados, das 9h às 11h30min e das 13h30min às 17h45min; b)
labor, ainda, aos domingos e feriados das 9h30min às 11h e das 14h às 18h, à
razão de dois por mês; B) retirar da condenação o pagamento de plus
salarial por acúmulo de funções (limpeza do departamento médico do Clube), no
percentual de 5% do vencimento básico, de 15-3-08 a 17-11-08, com reflexos. Por
maioria, vencido o Relator quanto aos honorários assistenciais, dar provimento
parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenar o reclamado ao
pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto
da condenação.
Valor da condenação mantido para os fins legais.
Porto Alegre, 27 de outubro de 2010 (quarta-feira).
Relator
\LP