EMENTA: RESCISÃO SIMULADA. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO. Hipótese em que a prova dos autos sustenta a existência da simulação, confirmando que o Autor, após a sua despedida, continuou prestando serviços na condição de empregado da Reclamada, a despeito da fraude idealizada. Assim, diante do conjunto fático-probatório existente, não há como negar a vinculação de emprego existente entre as partes, havendo a imperiosa necessidade de desconstituição da fraude perpetrada pela Reclamada, quando da despedida do Autor e recontratação na condição de autônomo, situação esta distante da realidade constatada nos autos.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MM. Juíza da 28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Cinara Rosa Figueiro, sendo recorrentes XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX E RBS PARTICIPAÇÕES S.A. E OUTRO(S) e recorridos OS MESMOS E TELEVISÃO GAÚCHA S.A..
Inconformados com a sentença das fls.859/870, recorrem as partes.
O Reclamante apresenta Recurso Ordinário (fls.873/880) requerendo a reforma da sentença em relação à remuneração fixada, horas extras e quilômetros rodados.
A Reclamada apresenta Recurso Ordinário (fls.883/890) requerendo a reforma do julgado nos itens que seguem: vínculo de emprego, aviso prévio/férias/gratificações natalinas/repouso semanal remunerado/PPR/FGTS e multa/reflexos, quilômetro rodado e honorários assistenciais.
Com Contrarrazões do Reclamante nas fls.904/907 e da Reclamada nas fls.911/914, vêm os autos para julgamento.
É o relatório.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Matéria prejudicial.
VÍNCULO DE EMPREGO.
Afirma a Reclamada que o Reclamante era coordenador do núcleo de vendedores autônomos de anúncios e publicidade da empresa. Aduz que há confissão do Autor neste sentido, inclusive com acréscimo na remuneração. Sustenta que o vínculo do Reclamante é com a sua clientela, tendo ampla liberdade de negociação, assumindo os riscos e ônus da sua atividade, sem qualquer ingerência da Reclamada. Alega que não estão presentes os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT. Cita doutrina. Ressalta que a prova existente nos autos demonstra o trabalho nitidamente autônomo do Autor, que recebia comissões apenas sobre as vendas efetivamente realizadas, sem qualquer cobrança de metas. Transcreve jurisprudência. Requer reforma da sentença.
Examina-se.
Narra o Reclamante na sua inicial que começou a trabalhar como vendedor na Reclamada em 03.12.1990. Em 16.04.1998 a Reclamada simulou a rescisão contratual, permanecendo o Reclamante prestando serviços, agora na condição de pessoa jurídica.
O Magistrado de origem declarou como de emprego a relação mantida entre as partes no período de 16.04.1998 à 31.12.2007, além do reconhecimento de contrato único no período total da prestação de serviços.
O Reclamante, fl.856, no seu depoimento pessoal afirma “que não houve alteração nas atividades do depoente no curso da relação mantida com as reclamadas; que após a extinção formal do contrato de trabalho o depoente continuou exercendo as mesmas atividades; que não houve alteração do local de trabalho, número telefônico e chefia imediata; que houve uma determinação da empresa, que a prestação de serviços somente seria paga através da constituição de uma empresa; que antes de constituição da empresa o depoente permaneceu prestando serviços; que o depoente não prestava serviços para outras empresas; que a atividade do depoente era comercialização de espaços publicitários dentro da programação, captação e manutenção de clientes, produção de comerciais; que o depoente coordenava uma equipe de autônomos que prestava serviços para as reclamadas; que a chefia imediata do depoente era a gerência comercial; (...); que o depoente comunicava eventuais ausências à chefia imediata; que a organização do trabalho, como as visitas eram estabelecidas pelo depoente com o gerente comercial; que o depoente recebia remuneração sobre o percentual das vendas que realizava; que o depoente comunicava a gerência dos locais onde iria trabalhar em caso de atividade externa; (...); que a equipe de autônomos coordenada pelo depoente também prestava serviços a outras empresas do grupo e a outros veículos de comunicação; que procuravam o depoente para oferecer os serviços; que o depoente passava orientações e regras que recebia da gerencia comercial; que na hipótese de reivindicação dos autônomos o depoente levava a questão até a gerência, que definia a aceitação ou não do pedido; que o depoente não tinha autonomia; que eventual necessidade de afastamento de algum profissional autônomo dependia de autorização da gerência; que o percentual de comissão dos autônomos era o mesmo do depoente”.
O depoimento do Reclamante revela que as atividades exercidas na sede da Reclamada permaneceram sendo as mesmas, sem autonomia e com exclusividade. A subordinação e a sua inserção em atividade essencial da empresa continuaram sendo características preponderantes no contrato de trabalho havido.
A própria Reclamada, fl.857, afirma “que não houve alteração na forma de prestação de serviços depois que o autor passou à autônomo”.
Por fim, a testemunha convidada pelo Reclamante, fl. 857, esclarece “que houve uma fusão de núcleos da empresa; que a depoente ficou como assistente do autor; que o autor era uma espécie de gestor atuando como gerente ou coordenador da área dos autônomos; que enquanto o autor foi funcionário era vendedor e a depoente era assistente de vendas; que havia uma outra colega que assessorava a equipe do autor; que a depoente sabe que o autor deixou de ser empregado; que sabe também que não houve alteração nas atividades que executava; que o autor ingressou como vendedor, sendo promovido para coordenador de equipe; que quando houve a dissolução dos grupos o autor passou a coordenador da equipe de autônomos; que inclusive ao que sabe a depoente a equipe coordenada pelo autor permaneceu inicialmente a mesma, por que passaram de empregados para autônomos; que para a depoente foi possibilitada a opção entre permanecer empregada ou passar para outra área ou atuar como autônoma, optando a depoente por permanecer empregada; que sabe que aqueles que saíram foi solicitado que constituíssem empresa para emitir nota fiscal e permitir os pagamentos; que a depoente fazia o recolhimento da documentação e encaminhava; que para o autor e os demais integrantes da equipe de vendas não foi concedida a opção referida; que foram alteradas as gerências; que ao que sabe a depoente a equipe de vendas assim como o autor manteve a obrigatoriedade de horário de trabalho, metas, participação em reuniões da empresa; que não houve alteração da sala de trabalho do autor,apenas a retirada da divisória; que havia um ramal específico para o autor; que eventuais ausências do autor ou deslocamentos do autor para atividades externas eram comunicados a depoente ou para a secretária da gerência; (...)”.
A testemunha confirma que não houve alteração na atividade desenvolvida pelo Autor na Reclamada, sequer no espaço físico utilizado, ressaltando o artifício utilizado pela Reclamada, quando da despedida do Autor e contratação subseqüente como Autônomo.
A prova dos autos, como bem analisada pelo juízo de primeiro grau, sustenta a existência da simulação, confirmando que o Autor, após a sua despedida, continuou prestando serviços na condição de empregado da Reclamada, a despeito da fraude idealizada.
Os documentos da fl.809, cartões de visita que apontam o nome do Autor, cargo exercido e e-mail institucional, corroboram a tese obreira. No documento da fl. 810 tem-se o mesmo quadro de ligação entre as partes, favorecendo a vinculação jurídica de emprego. No mesmo sentido, os documentos das fls. 811 e seguintes.
Importante ressaltar trecho da sentença de origem, fl.863, o qual também se adota como razões de decidir: “Entendo que a prova produzida demonstra que a coordenação dos vendedores era necessária para que as empresas alcançassem seus objetivos de vendas de espaços publicitários e que isso somente poderia ocorrer a partir do trabalho contínuo e sistemático do autor e de seus colaboradores, o que revela a presença da subordinação objetiva do empregado, em face de sua participação integrativa na atividade da empresa. Presente, igualmente, a pessoalidade, na medida em que era o trabalho do autor e de sua pessoa física que interessava aos réus, como demonstra a prova documental, colacionada aos autos, dentre elas e-mail, que louvam a atuação dele e a figuração de seu nome em rankings, bem como sua indicação para a coordenação do trabalho dos vendedores autônomos. Assim sendo, julgo que, mesmo após a extinção formal do contrato de trabalho, estavam e permaneceram presentes os requisitos que identificam a relação de emprego e, não há como acolher a tese da empresa de que havia autonomia nos serviços prestados”.
Assim, diante do conjunto fático-probatório existente nos autos, não há como negar a vinculação de emprego existente entre as partes, havendo a imperiosa necessidade de desconstituição da fraude perpetrada pela Reclamada, quando da despedida do Autor e recontratação na condição de autônomo, situação esta distante da realidade constatada nos autos.
Provimento negado.
RECURSO ORDINÁRIO DAS PARTES. Matéria comum.
QUILÔMETRO RODADO.
Diante da condenação de pagamento de indenização relativa aos quilômetros rodados, tomando por base a média mensal de 1.000 km, observados os critérios de apuração estabelecidos nas normas coletivas dos vendedores viajantes, recorrem as partes.
O Reclamante, a despeito da sua confirmação de que a maioria das suas atividades eram internas, esclarece que o conjunto probatório dos autos aponta para uma média mensal de quilômetros rodados superior ao fixado na sentença. Requer reforma.
Afirma a Reclamada que o Autor não anexa aos autos qualquer recibo de combustível, despesas com deslocamento ou alimentação, ônus que lhe incumbia, nos termos dos arts. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC. Aduz que nunca houve exigência de utilização de veículo. Inexistindo imposição patronal de uso do veículo, entende que é indevido qualquer ressarcimento. Cita jurisprudência. Alternativamente, requer a redução do arbitramento na sentença recorrida.
Examina-se.
Inicialmente, o Autor, em seu depoimento pessoal, afirma “que o depoente usava veículo próprio para os deslocamentos; que rodava cerca de 3mil km por mês; que o depoente não recebia ressarcimento com despesas de combustível e manutenção do veículo; que o depoente não pernoitava fora de Porto Alegre; que o depoente não recebia ressarcimento de despesas com alimentação; que a última assistente comercial foi Josiane e antes Marisa; que as vendas realizadas pelo depoente eram feitas em Porto Alegre, grande Porto Alegre e litoral norte; que o depoente estima que 70% da atividade fosse interna e 30% externa; que as visitas que o depoente realizava eram alternadas, não havendo uma freqüência pré-estabelecida; que no caso das visitas ao litoral algumas oportunidades o depoente ia direto de sua residência e outras passava antes na empresa; que nas demais visitas dependendo do local o depoente passava antes na sede da empresa ou não; (...)”.
A Reclamada confirma a utilização do veículo do Reclamante, afirmando “que o autor trabalhava interna e externamente; (...); que a base de trabalho do autor era Porto Alegre, grande Porto Alegre e em alguns momentos litoral norte; que o autor usava veículo próprio em deslocamentos; que a reclamada não ressarcia despesas pela utilização do veiculo; (...)”.
Incontroverso que o Reclamante utilizava veículo próprio para a execução de suas tarefas, sem qualquer ressarcimento. Porém, reconhecido o vínculo entre as partes, é da Reclamada os riscos da atividade econômica, devendo arcar com as despesas para a realização das suas atividades.
Quanto ao valor arbitrado, note-se que o próprio Reclamante afirma que as suas tarefas ocorriam preponderantemente (70%) de forma interna.
Dessa forma, e pela ausência de outras provas, tem-se como correto e razoável o arbitramento efetuado pelo Magistrado de origem, mantendo-se a sentença, no aspecto.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Matéria remanescente.
REMUNERAÇÃO FIXADA.
Afirma o Reclamante que anexou aos autos a integralidade das notas-fiscais extraídas em favor das Reclamadas. Sustenta que estes valores são os que efetivamente refletem os pagos pela Reclamada a título de comissão. Assim, requer reforma da sentença com a fixação da remuneração do Autor conforme a totalidade dos valores constantes das notas fiscais anexadas aos autos.
Examina-se.
O Autor deposita em Secretaria 19 talonários de notas fiscais, tendo como emitente a pessoa jurídica que teve obrigação de constituir após a sua rescisão simulada, todos em favor do Grupo RBS.
Assim, diversamente do decidido pelo juízo de origem, considera-se que os talonários juntados pelo Reclamante refletem com maior fidelidade as comissões efetivamente recebidas, além do valor fiscal dos documentos, em detrimento dos relatórios de vendas das fls.299 e seguintes.
Destarte, reforma-se a sentença de origem para, em liquidação de sentença, ser considerada a totalidade das comissões constantes nos talonários anexados aos autos como a efetiva remuneração recebida pelo Autor.
HORAS EXTRAS.
Aduz o Reclamante que há prova nos autos da existência de controle de horário e realização de horas extras, não sendo caso de aplicação do art. 62, I, da CLT. Cita a prova testemunhal. Afirma que não laborava de forma externa incompatível com o controle de horário. Aponta que não há juntada dos controles de horários. Requer reforma.
Examina-se.
Para que o empregado esteja incluído na exceção de que trata o artigo 62, inciso I, da CLT, não basta que haja o labor externo sem o registro da jornada, mas sim que o empregado possa dispor do tempo como entender conveniente, sem ingerência por parte do empregador. O fato de este intervir nas atividades diárias do empregado, determinando os serviços externos e metas que o empregado deve realizar (ou o tempo no qual devem ser realizados), configura, em regra, controle de jornada capaz de afastar a aplicação do dispositivo legal. Isso porque, ao assim agir, o empregador pode, querendo, mensurar a jornada a ser praticada pelo empregado. Em se pensar de forma diversa estar-se-ia a proteger a empresa que exige do empregado serviços que, pela quantidade, sabe que demandam jornada superior ao limite normal, isentando-se da devida contraprestação mediante a alegação de labor externo.
A prova é de clareza solar no sentido de que havia controle de jornada. O fato de o empregado administrar a própria jornada absolutamente nada esclarece, uma vez que, por exemplo, bastaria o empregador determinar que o empregado realizasse uma meta absurda, impossível de ser realizada em, por exemplo, 44h mensais, que não precisaria pagar horas extras, mesmo que o autor pudesse administrar a sua jornada. Assim, o empregado “administraria” e decidiria que iria trabalhar 16 horas por dia, por exemplo, e o empregador não pagaria nada.
O Autor, em seu depoimento pessoal (fl.856), afirma que “fazia atividades internas e externas, trabalhando das 08:30 as 20:30 com 1:30h de intervalo, de segunda a sexta feira; que no caso de ausências do depoente havia uma assistente comercial que supria a ausência do depoente; que o depoente comunicava eventuais ausências à chefia imediata; que a organização do trabalho, como as visitas eram estabelecidas pelo depoente com o gerente comercial; (...); que o depoente comunicava a gerência dos locais onde iria trabalhar em caso de atividade externa; que eventualmente o depoente trabalhava aos sábados; que estima que trabalhasse um sábado por mês, ficando em torno de três horas e trinta minutos”.
Ainda, a testemunha Marisa Fischer Johanson, arrolada pelo Autor, em seu depoimento pessoal (fl.857), afirma “que ao que sabe a depoente a equipe de vendas assim como o autor manteve a obrigatoriedade de horário de trabalho, metas, participação em reuniões da empresa; que não houve alteração da sala de trabalho do autor,apenas a retirada da divisória; que havia um ramal específico para o autor; que eventuais ausências do autor ou deslocamentos do autor para atividades externas eram comunicados a depoente ou para a secretária da gerência; que o setor funcionava das 8 ou8:30 até as 18h; que eventualmente havia trabalho aos sábados; que o autor comparecia diariamente na empresa; que o autor trabalhava das 8h e saía depois das 16h e que aguardava a volta dos vendedores que retornavam por volta de horário; que tecnicamente havia horário porque a depoente registrava ponto, que dificilmente saía no horário; que inclusive em algumas oportunidades saía as 22h; que o reclamante também ficava no mesmo horário que depoente; indefiro a pergunta qual era o horário médio de saída do autor em face do teor do depoimento, o procurador do autor protesta; que a atividade do autor era interna e externa; que necessariamente comparecia na empresa no inicio da manha para atender a equipe e repassar a pauta; que o autor sempre retornava ao final do dia para encerramento; que havia dias em que permanecia apenas na sede da empresa; que raramente o autor não retornava a empresa, que se isso acontecesse comunicava a depoente”.
Comprovado que havia controle de horário, bem assim como não houve alteração no horário do Autor, além da habitual prestação de horas extras, passa-se a arbitrar a jornada do Autor.
No entendimento deste Relator, considerando toda a prova produzida, bem assim viagens, reuniões e demais particularidades, arbitra-se a jornada de trabalho do Autor como sendo, na média: de segunda-feira a sexta-feira, das 8h30min às 20h30min, com 1h30min de intervalo intrajornada, bem assim em 1 sábado por mês, das 8h30min às 12h.
Destarte, dá-se parcial provimento ao recurso do Reclamante, para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8h diária e 44h semanais, com acréscimo legal ou normativo (o mais benéfico ao Reclamante), considerando a jornada arbitrada, com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com a multa de 40%.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Matéria remanescente.
AVISO PRÉVIO. FÉRIAS E GRATIFICAÇÕES NATALINAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. PPR. FGTS. REFLEXOS.
Aduz a Reclamada que a sorte do acessório segue a do principal, no caso de absolvição nos demais itens já analisados, mormente o do vínculo de emprego declarado. No tocante as férias, ressalta que não é devida a dobra, posto que o período concessivo somente surgiu após manifestação judicial, além da incidência da prescrição bienal após cada período aquisitivo.
Examina-se.
Mantida a condenação, não há falar em absolvição da forma pretendida pela Reclamada.
Quanto às férias, primeiramente, não se aplica ao caso a prescrição bienal, como requerido pela Recorrente. A prescrição aplicável é a qüinqüenal, já corretamente utilizada pelo Magistrado de primeiro grau.
Ainda, o contrato de trabalho é caracterizado pelas condições de fato efetivamente verificadas no curso da relação mantida entre as partes. Não há falar em constituição do vínculo jurídico de emprego, mas reconhecimento judicial de uma situação pretérita, por preencher os requisitos previstos em lei, porque é, na verdade, um contrato realidade. Nessa senda, a questão deve ser dirimida à luz do disposto no artigo 9º da CLT, o qual determina que “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Assim, se o vínculo era, na realidade, de emprego, correta a decisão de origem que determinou o pagamento das férias em dobro, já que estas não foram concedidas na época devida, em desobediência ao artigo 137 da CLT.
Provimento negado.
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
Ausente a credencial sindical, entende a Reclamada que não são devidos os honorários assistenciais, nos termos das Súmulas n. 219 e 329 do TST. Caso mantida a condenação, requer seja a verba deferida apenas sobre o valor líquido da condenação.
Examina-se.
O Reclamante apresenta declaração de insuficiência de rendimentos na própria inicial (fl.08) o que basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da Reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios de assistência judiciária, nos termos da Lei 1.060/50.
Entende-se que as restrições impostas pela Lei n. 5.584/70 encontram óbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem como nos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aos advogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolha pelo litigante de advogado de sua confiança.
Ressalvado o entendimento do Desembargador João Ghisleni Filho e da Desembargadora Flávia Lorena Pacheco que entendem aplicável, ao presente caso, as Súmulas 219 e 329 do TST.
Por fim, entende-se que a legislação que utiliza a expressão líquido faz referência aos valores apurados na liquidação de sentença e não sobre o valor final efetivamente recebido pelo Reclamante. Neste sentido, a Súmula n. 37, do TRT da 4ª Região: “HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação”).
Provimento negado.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para, em liquidação de sentença, ser considerada a totalidade das comissões constantes nos talonários em anexo aos autos como a efetiva remuneração recebida pelo autor e acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8h diária e 44h semanais, com acréscimo legal ou normativo (o mais benéfico ao Reclamante), considerando a jornada arbitrada, com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com a multa de 40%. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Custas de R$400,00, sobre R$20.000,00, valor ora acrescido à condenação.
Porto Alegre, 30 de março de 2011 (quarta-feira).
Relator