Universidad Pompeu Fabra
Doctorado en Derecho (especialidad Derecho Público) 1998/2000
Tutora : Profª. Drª. Eva Garrido Pérez
La
búsqueda del equilibrio entre flexibilidad y garantismo en la nueva regulación
del contrato a tiempo parcial.
Luiz
Alberto de Vargas
SUMÁRIO
CONSIDERACIONES GENERALES...........................................................................................................
EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL : fenómeno
complejo........................................................ 4
CAPÍTULO I - La andadura del trabajo a
tiempo parcial............................................
Parte 1 - La utilización de las potencialidades flexibles del trabajo a tiempo
parcial en las políticas de empleo..................................................................................................................................................................... 7
1.1 La crisis del modelo fordista y las
políticas de desregulación........................................... 9
1.2 La
fragmentación del mercado laboral y el trabajo a tiempo parcial........................... 17
1.3 El ingreso masivo de las mujeres en el
mercado laboral y el trabajo a tiempo parcial 27
1.4 Las tendencias de crecimiento del
trabajo a tiempo parcial............................................ 28
PARTE 2 - Un necesario cambio de rumbo en
el trabajo a tiempo parcial............... 37
2.1 El trabajo a tiempo parcial
involuntario............................................................................. 40
2.2 El incremento de la productividad y su
repartición.......................................................... 44
2.3 El déficit de integración del
trabajador a tiempo parcial................................................ 46
2.4 El trabajo a tiempo parcial y la
insuficiencia remuneratoria.......................................... 48
2.5 El trabajo a tiempo parcial y la
reducción de la jornada legal...................................... 50
2.6 El trabajo a tiempo parcial y la
excesiva flexibilidad....................................................... 51
2.8 El trabajo a tiempo parcial visto por
los actores sociales................................................ 55
Capítulo II- La actual regulación del
contrato a tiempo parcial
PARTE 1 - TRATAMIENTO INTERNACIONAL DEL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL
1.1 La preocupación con la regulación del
trabajo a tiempo parcial en Europa : La Directiva 97/81/CEE 63
1.2 La definición del trabajo a tiempo
parcial en la perspectiva internacional y comunitaria 65
Parte 2 - La regulación del trabajo a
tiempo parcial en España............................... 71
2.1 La transposición de la Directiva 97/81................................................................................ 71
2.2 La definición del trabajo a tiempo
parcial en el Real Decreto Ley 15/1998................ 73
2.3 Sobre la voluntariedad :.......................................................................................................... 82
2.4 Mecanismos de información e
preferencia :......................................................................... 88
2.5 Sobre las horas complementarias :........................................................................................ 96
CONCLUSIÓN:........................................................................................................................................ 129
ABREVIATURAS :
CC - Código Civil
CCOO - Comisiones
Obreras
CE - Constitución Española
CEEP - Centro
Europeo de la Empresa Pública
CEOE -
Confederación Española de Organizaciones Empresariales
CEPYME -
Confederación Española de Pequeñas y Medianas Empresas
CES -
Confederación Europea de Sindicatos
DT - Disposición
Transitoria
ERE - Expediente
de regulación de empleo
ET - Estatuto de
los Trabajadores
ETN - empresa
transnacional
LGSS - Ley
General de la Seguridad Social
LMUFO - Ley de
Medidas Urgentes de Fomento a la Ocupación
MTAS - Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales
OIT -
Organización Internacional del Trabajo
RD - Real Decreto
RDL - Real
Decreto Ley
TS - Tribunal Supremo
TSJ - Tribunal
Superior de Justicia
TCT - Tribunal
Central del Trabajo
UGT - Unión
General de los Trabajadores
UNICE - Unión de
Confederaciones de la Industria y de Organizaciones Empresariales de Europa
Pocos asuntos laborales últimamente han
recibido tanta atención de políticos y juristas como el trabajo a tiempo
parcial.
Modificaciones legislativas recientes,
tanto en España, como en Alemania, Grecia, Dinamarca, Irlanda, Italia y
Francia ejemplifican tal interés,
poniendo énfasis en la problemática del trabajo a tiempo parcial. Además, en
1997, la Directiva Comunitaria 811 del Consejo, de 15 de diciembre, incorporó
el Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial, concluido en el mismo año por
la Unión de Confederaciones de la Industria y de Organizaciones Empresariales
de Europa (UNICE), el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP) y la
Confederación Europea de Sindicatos (CES), elevando definitivamente el trabajo
a tiempo parcial entre los asuntos más debatidos actualmente en política de
empleo.
En medio de la proliferación de nuevas modalidades contractuales, que
caracterizó las políticas públicas de empleo en las últimas décadas, el trabajo
a tiempo parcial representa probablemente la novedad tendencialmente más
importante y de vocación más duradera. Acompañando su reciente evolución, se
puede en él identificar los trazos que
caracterizarían las relaciones laborales en un futuro próximo : menos rígidas y más próximas a los intereses de los individuos. Sin embargo, su
realidad también evidencia que el
contrato a tiempo parcial también puede ser
una forma más de reducción del coste laboral aunque a precio de la
precarización del trabajo. El dilema esencial del trabajo a tiempo parcial
parece estar contenido en la indagación de qué modo su implantación masiva
significaría un incremento de la
llamada ¨dualización¨ del mercado laboral : de una parte, contratos de
trabajo estables y a tiempo completo ; de otro, trabajadores sin
estabilidad y a tiempo parcial, atrapados en empleos de baja calificación y mal
remunerados. Por decirlo de otra manera, ¿es posible disociar el trabajo a
tiempo parcial del estigma del trabajo precario ?
Como fenómeno complejo, no permite
generalizaciones apresuradas, como ya advertía Michel Rocard, em 1985.[i] El trabajo a tiempo parcial faculta
a que una porción significativa de la
población, que no puede o no quiere trabajar a tiempo completo, acceda al
mercado laboral. Por otro lado, para las empresas, puede jugar un papel
importante en el aumento de la productividad y en la mejor gestión del tiempo de trabajo, lo que significa incremento
de la competitividad y de la producción. Por fin, el trabajo a tiempo parcial
potencialmente representa un instrumento significativo de una política de
combate al paro.
En una análisis sin ideas preconcebidas,
se debe ponderar el trabajo a tiempo
parcial en sus varias facetas, evaluando los riesgos y las posibilidades que él
ofrece.
Por las limitaciones de espacio, se opta
por analizar tan solamente el contrato a tiempo parcial "stritu
sensu", o sea, el contrato a tiempo parcial típico, dejando para un
estudio posterior el contrato de relevo y los contrato fijos-descontinuos. Estes
últimos, en realidad, estan a merecer una regulación propia, que superase los
inúmeros problemas que surgen de la tentativa algo artificiosa de enquadrarlos
como modalidades específicas del contrato a tiempo parcial.
Del mismo modo, déjase para un momento
posterior el necesario y complejo estudio sobre la protección social del
trabajo a tiempo parcial, mormente el sistema de seguridad social a él
asociado.
En realidad, el trabajo a tiempo parcial
no fue prohibido, pero, por otra parte, hasta bien poco tiempo, nunca mereció una mayor atención por parte
del legislador o en la negociación colectiva, reflejando así su escasa
importancia práctica. Hasta el último
cuarto del siglo XX, el trabajo a tiempo parcial era visto como una modalidad
marginal, destinada a colectivos específicos y marcadamente distinta del
trabajo a tiempo completo.
Por marginal, se debe entender el trabajo
que no constituye el medio principal de existencia de un trabajador. El trabajo
a tiempo parcial es entendido, así, como de importancia secundaria en el
mercado laboral, normalmente asociado al trabajo de ¨medio turno¨. Trabajo no
profesional, accesorio y residual son expresiones igualmente utilizadas para
caracterizar un trabajo que, hasta entonces, tenía poca expresión cuantitativa.
Reflejando la división sexual del trabajo
en nuestra sociedad - que persiste todavía -, los empleos a tiempo completo se
destinaban preferentemente a los hombres y los a tiempo parcial eran vistos
como más apropiados para las mujeres (que, así, podrían compaginarlo con responsabilidades
familiares), para jóvenes en busca de un primer empleo, minusválidos y mayores deseosos de aliviar parte de la
carga de trabajo en vísperas de la jubilación.
Por otro lado, el trabajo a tiempo parcial
originalmente se ubica en una posición muy alejada del trabajo a tiempo
completo, como una modalidad atípica, extravagante en un momento de crecimiento
económico y pleno empleo.
Tal situación cambia drásticamente
recientemente a raíz de un notable incremento del trabajo a tiempo
parcial : si, en 1985, Europa, solamente 12,5% de los ocupados trabajaban
en una jornada a tiempo parcial, en 1996 tal porcentaje se elevó para 16,4%.[ii] Un conjunto de factores concurren
para explicar tal fenómeno, desde las alteraciones productivas debidas al la
incorporación de nuevas tecnologías (pasando el énfasis en la extensión
para la distribución del
trabajo) hasta el crecimiento
desmesurado del sector de servicios
(para el cual el trabajo a tiempo parcial se muestra particularmente
adecuado). Sin embargo, dos son, a
nuestro juicio, los factores que mejor explican la reciente asunción del
trabajo a tiempo parcial : la incesante búsqueda de flexibilidad con la
proliferación de las modalidades de trabajo atípicas, característica del fin
del modelo productivo fordista y el ingreso masivo de la mujer en el
mercado laboral.
La ascensión del trabajo a tiempo parcial
se produjo en un contexto de crecimiento de las llamadas modalidades atípicas
del trabajo, así entendidas las que se apartan del tradicional modelo del trabajo fijo y a tiempo completo. La
justificación para tales políticas fue el incremento de la flexibilidad
laboral, para garantizar a las empresas mayor competitividad por medio del
aprovechamiento de las potencialidades
del ahorro de costes que permiten los contratos atípicos. Lo cierto es que la introducción de tales políticas, por lo
menos en un primer momento, implicaron un importante incremento de las llamadas
modalidades atípicas de contratación, así como una significativa precarización
laboral, ya que las protecciones asociadas al trabajo típico no fueran de
pronto y satisfactoriamente extendidas al trabajo.[iii]
Tal situación fue característica en Europa
en el inicio de los años 90, período en que la crisis económica reflejó en
políticas flexibilizadoras que contrastaban fuertemente con el período
inmediatamente anterior, de una política de considerable ampliación de derechos
sociales, que caracterizó los llamados ¨años dorados del capitalismo¨[iv],
que coinciden con el auge del modelo ¨fordista¨[v].
Así, el despliegue de políticas de fomento
al trabajo a tiempo parcial fue marcado por preocupaciones de ampliación a todo
coste del empleo, lo que contribuyó fuertemente para su asociación con la
precariedad laboral. En una fase de alineamiento de todas las políticas de
empleo a la idea general de abaratamiento de los costes laborales, la
regulación del trabajo a tiempo parcial se insertó en un conjunto de medidas
que produjeron un substancial cambio en la clásica tutela dispensada por el
derecho laboral, estereotipado en un contrato-tipo. El contrato a tiempo parcial fue valorado por ser más barato y más flexible comparativamente
al trabajo a tiempo completo y por ser
una forma de reparto del empleo que, en tal momento, se mostraba cada vez más
escaso.
La situación peculiar de la crisis de un
modelo productivo y los intentos de superarla parecen explicar el paradigma de
extremada flexibilidad que, en un primer momento, se asocia a todas las
políticas de empleo - y al trabajo a tiempo parcial en particular -, motivo por
lo cual parece necesario una breve referencia al fordismo y las políticas de
desregulación.
La sostenibilidad del carácter virtuoso[vi] del paradigma del desenvolvimiento
fordista estaba basado en la suposición de que sería posible mantener un
crecimiento vigoroso por tiempo indefinido,
para allá de los previsibles ciclos económicos, y que, así, superase
tanto las previsiones funestas de un futuro recesivo, cuanto las
críticas que apuntaban el agotamiento del ímpetu desenvolvimentista por cuenta
de crisis de superproducción como un límite estructural al capitalismo[vii].
Así, el modelo de crecimiento económico de
la posguerra, basado en la ¨producción y en el consumo masivos, en la creación
de infraestructuras urbanas y en la extensión de los servicios públicos de
bienestar¨ entra en crisis a partir de los años setenta[viii]. Una
serie de contratiempos en el terreno de la economía (fin de la paridad
dólar-oro, la crisis del petróleo), ponen de manifiesto que la crisis no es
episódica : se inicia una larga ola depresiva caracterizada por la
¨estagflación¨ (estagnación económica + inflación), por la inestabilidad
financiera y por fuertes ajustes macroeconómicos acompañados por
reestructuración industrial.[ix] En
el marco de la competencia creciente por la ampliación de los mercados en la
lógica de la economía de escala, las soluciones para la salida de la producción
se dirigen cada vez más hacia los mercados internacionales, creándose una base
objetiva para el ruptura del pacto de clases que sustentaba el modelo de
desarrollo nacional.
Los
empresarios apuestan por la ampliación de la competencia internacional, por la
elevación de la productividad y por la ruptura con los compromisos asumidos con
los trabajadores.
No se puede en un espacio tan reducido dar
cuenta de las drásticas modificaciones
estructurales ocurridas en el seno de la economía y del mercado de trabajo,
como por ejemplo, la disminución del empleo público, la reducción de la
participación del empleo industrial en la economía en favor del sector de
servicios, la introducción de tecnologías ahorradoras de mano de obra,
etc. Todas esas modificaciones, con
todo, están relacionadas con una mudanza del paradigma de desarrollo que rompe
el marco nacional, que pone en duda que el Estado como motor del crecimiento
económico y apuesta en el refuerzo del poder empresarial - y no más en la
gestión negociada entre la empresa y los trabajadores.
Otro aspecto relevante del mismo proceso,
es la ¨financeirización¨ de la economía internacionalizada, en la que el
capital reestructurado se encuentra ¨subsumido en el movimiento más general de
la gestión y realización de la riqueza bajo dominación financiera¨[x], lo que agrava el foso entre los intereses empresariales transnacionalizados y
el de los trabajadores organizados en torno a un proyecto nacional.
En esencia, el arsenal keynesiano, que tan buenos servicios había prestado hasta entonces, no se muestra eficaz para la
manutención del crecimiento. La propia teoría económica se muestra perpleja
ante los fenómenos nuevos, que producen simultáneamente inflación (efecto típico
de fases expansivas) con la estagnación económica (típica de fases depresivas).[xi] Las
medidas de fomento ya son insuficientes para mantener el nivel de crecimiento
necesario. Peor : al estancamiento económico que produce el paro en gran
escala se asocia la inflación y la crisis fiscal[xii].
El Estado de Bienestar Social pasa a ser
contestado, pues su financiación sólo es sostenible a través de un alto nivel
de ocupación. El desempleo originado por la recesión económica y la incertidumbre sobre el crecimiento
económico ponen en duda la viabilidad de la manutención del modelo.
En el fondo, la crisis económica alcanza
el corazón de la reproducción del modelo capitalista: la tasa de
ganancia, que cae peligrosamente, comprometiendo la supervivencia de las
empresas.[xiii]
Las críticas al Estado de Bienestar social
contestan, principalmente, el crecimiento del gasto social, acusado de
comprometer la eficiencia de la economía de mercado. En realidad, terminado el
ciclo de bonanza - donde la distribución del crecimiento se hacía sin
traumatismos -, empieza el ciclo de
dura competición por los escasos rendimientos de la fase recesiva. Un substancial incremento de los beneficios
empresariales es apuntado como la clave para
la recuperación económica y los costes laborales y las cargas fiscales
son elegidos como blancos preferidos en una cruzada por la recuperación de la
salud financiera de las empresas. [xiv]
En tal contexto, no es de extrañar, por lo
tanto, que los trabajadores y las políticas sociales sean responsabilizados por
la crisis y el desempleo, ya que la rigidez de la legislación social impediría
el ¨equilibrio natural¨ proporcionado por el libre juego del
mercado.[xv]
Asumiéndose definitivamente la ruptura del
pacto posguerra, el camino para la recuperación de las tasas de ganancia es
trazado por los atajos de los recortes en los derechos sociales y de las
prestaciones públicas.[xvi]
Las propuestas de desregulación que
pretenden recuperar la economía por medio de el incremento de las ganancias
ponen de relieve una supuesta rigidez de la legislación laboral. De hecho, en
la dura disputa por el reparto de la renta, todo lo que sea apropiado por el
trabajo significa, potencialmente, en menor ganancia para el capital.
Particularmente en Europa, los índices más
elevados de desempleo - en relación a Estados Unidos por ejemplo -, son
apuntados como indicativos de un supuesto exceso de protección que vulnera las
¨potencialidades adaptativas¨ de las empresas para sortear la crisis económica.
Así, son apuntados la ¨protección al trabajador fijo a tiempo completo¨, la
¨generosidad del seguro de desempleo¨, la ¨falta de formación de los
trabajadores¨ que reduce la oferta de trabajo calificado, los ¨salarios
excesivos¨ y las ¨contribuciones sociales
demasiado elevadas¨ como las causas de un nivel de desempleo más elevado
en Europa.[xvii]
Para paliar la supuesta ¨rigidez del
mercado laboral¨, la gran mayoría de los gobierno europeos occidentales acepta
el recetario liberal y adopta, durante
la década de 80, políticas de flexibilidad laboral.[xviii]
La lógica de la flexibilidad supone que la
reducción incondicional de los costes laborales, por si misma, se traduce
automáticamente en la creación de empleos - y que tales nuevos empleos, serán
la mejor manera de distribución de la riqueza y de producción del bienestar
social.
En la misma línea de razonamiento, hay un
significativo recorte de las políticas públicas de protección social, como
victoria de las tesis sobre un supuesto
exceso de gastos improductivos como traba al desarrollo económico.[xix]
Así, se produce la repetición de la misma
falacia liberal que, en los siglos anteriores, llevó a convicción de que
bastaría permitir el libre juego de las fuerzas productivas para que éstas, por
si mismas, creasen la riqueza y la
justa distribución del progreso. Hay que decir que, al contrario de lo que
podría parecer, las reformas ¨liberalizantes¨ no dispensan una fuerte
regulación estatal ¨desreguladora¨[xx].
La
reforma liberal del Estado de Bienestar Social se hizo por un tortuoso camino, por el cual se pasó a
perseguir el bienestar a través del empleo, y, éste, a su vez, por medio del
crecimiento económico. Para recuperar y mantener un crecimiento supuestamente
sostenible, se preconizó la estabilización económica, propia para el incremento
de las tasas de ganancia. Y, para alcanzar éstas, contradictoriamente, se justificó la destrucción del empleo y el
repliegue de las políticas de bienestar social.
El camino adoptado tuvo duras
consecuencias para el mundo laboral, alterando substancialmente las políticas
de trabajo y seguridad social y importó
una modificación importante del rol que hasta entonces representaba el papel
del Estado en las relaciones laborales.
La tónica del tal proceso fue el retroceso
del Estado en su función reguladora, o sea, la de ¨institucionalización de
garantías legales en favor de los trabajadores, en un retorno a la libre
disposición por las partes de las
condiciones contractuales¨ (recontractualización).[xxi] Tal fenómeno implicó una
individualización de las relaciones laborales denominadas ¨atípicas¨ ¨sin
suponer en absoluto un síntoma de la recuperación positiva de espacios de
libertad individual¨[xxii] Se reforzó, así, significativamente la
posición del empresario dentro del contrato laboral, potencializando los efectos de la desigualdad de las partes[xxiii].
La inseguridad del trabajo atípico se
caracteriza por su precariedad, mayor limitación de los derechos vinculados al
contrato, menor remuneración, peor calificación, peores condiciones de trabajo, menores posibilidades de ascenso
profesional, dificultades de acceso a prestaciones de enfermedad y a las de
pensiones ocupacionales. Se puede también asociarlo a una deficiente cobertura
de convenios colectivos y a una baja
tasa de sindicalización. El pequeño poder de movilización y presión política de
los trabajadores situados en los grupos marginados de la relación laboral es
motivo por lo cual también en las políticas de
seguridad social son perjudicados
en la repartición de la tarta presupuestaria.[xxiv]
La mayor parte de las protecciones está
asociada a una forma específica de trabajo (trabajo por cuenta ajena) y solo son aplicables a una ¨relación
estandarizada de empleo¨[xxv], que exige un tiempo mínimo de trabajo en
la empresa, motivo por lo cual los trabajadores atípicos son potencialmente
excluidos de significativa parte del régimen protectivo.
En
su día, tales políticas de deliberada segmentación laboral fueran presentadas
como temporales y adecuadas a un circunstancial período recesivo de la
economía, pero, en plena época de recuperación económica, tales justificaciones
no son más posibles. Así, la actualización de las mismas razones lleva a la
teoría de la ¨crisis permanente¨[xxvi], por la cual se razona que, en una
dinámica de la actual economía globalizada, se exige un comportamiento
empresarial agresivo, de gerenciamiento óptimo, como única estrategia de
supervivencia en un mercado altamente competitivo. Por tal camino, las
políticas de reducción del coste laboral se justifican así mismo en situaciones
de coyuntura favorable, incluso cuando
la empresa opere con beneficios, como se puede ejemplificar en la
doctrina respecto al despido por razones económicas[xxvii]. Así,
por fuerza de tal argumentación, sería aceptable el desmesurado aumento del
poder empresarial, aunque a costa de un evidente desequilibrio que
tradicionalmente quedaba asegurado hasta entonces por el derecho del trabajo,
como el precio a pagarse por un incremento de la competitividad y por la
manutención de la actividad económica - y, por consecuencia, de los niveles de
empleo.
El equívoco de tal política calcada en un
modelo americano, que, apuesta en la creación de modalidades atípicas de
trabajo como medio de combate al paro, es evidenciado por los insignificantes
índices de creación de empleo alcanzados.[xxviii]
En cambio, hay que registra las graves
consecuencias de la reforma en el mercado laboral, en especial su
fragmentación.
El paradigma de tal tipo de modelo
productivo parece ser calcada de la experiencia norteamericana, luego exportada
para todo el mundo[xxix]. Se trata de un modelo altamente
flexible, y precisamente por eso, de alta creación de empleo. Sin embargo, de empleo bastante precario, a
costa de empleos de calidad, que se pierden permanentemente.
Los entusiastas del modelo americano
ensalzan los beneficios de un mercado de trabajo flexible y segmentado, donde
las reglas del mercado por sí mismas propiciarían el mayor número de empleos
posibles.[xxx] La segmentación del mercado laboral
produciría básicamente dos clases de trabajadores: los primarios o centrales serían trabajadores fijos, con
seguridad en el empleo, alta calificación y altamente motivados, para los
cuales serían asignadas las tareas de mayor responsabilidad; los secundarios o periféricos, en número
mucho mayor, de baja calificación, que trabajarían o no de acuerdo con las
flutuaciones de la demanda, donde se incluiría el trabajo a tiempo parcial. A
estos se podrían añadir otra clase de trabajadores, cuyos vínculos con la
empresa serían débiles, incluyéndose iría el teletrabajo, el trabajo a
domicilio, la subcontratación y así mismo prestaciones que no se encuadran en
las relaciones laborales, como la franquicia y el autoempleo.[xxxi]
Se trata de un modelo de producción ligera¨ o de ¨trabajo fluido¨,
donde se esfuma la visibilidad del proceso de producción disminuye el valor
relativo del trabajo y la organización de los trabajadores se torna bastante difícil. Siguiendo CASTILLO, ¨el
trabajo en nuestras sociedades complejas se presenta en estado fluido¨, pues,
hoy en día es cada vez más difícil saber (y mucho menos ver) quién hace qué,
quién diseña, fabrica o construye un determinado bien o servicio.[xxxii]. Este
tipo de modelo combina reestructuración
productiva, descentralización con ¨externalización¨ de costes laborales[xxxiii], integración del los ¨fragmentos
productivos¨ por medio del desarrollo de redes de comunicación física e
informática y un constante deterioro de los sistemas de garantías para los
trabajadores ¨sólidos¨, fijos¨.[xxxiv] A través de tal mercado segmentado
sería posible a los empleadores constituir una reserva de mano de obra de
estatus más o menos precario para cumplir tareas fácilmente separables de la
actividad principal de la empresa y
responder a los momentos de máxima actividad.
En un contexto de descentralización
productiva, las modalidades flexibles de trabajo - incluido allí el trabajo a
tiempo temporal y parcial - son ampliamente utilizadas por las contratadas,
también en situaciones en que la continuidad de trabajo no justifica la
precariedad del empleo.[xxxv] Puede
configurarse, así, una situación de marginalización de estos trabajadores,
acantonados en un segmento del mercado laboral con empleos de baja
calidad, precarios, mal remunerados y
con deficiente cobertura sindical.[xxxvi]
El modelo norteamericano ha sufrido muchas
críticas, siendo una de más
significativas, la del profesor de MIT, Lester C. Thurow, que en su obra más
conocida relata el fracaso de la experiencia del llamado modelo de los ¨círculos concéntricos¨.[xxxvii] De
hecho, en el final de los años 80 e inicio de los años 90, dos olas de despido
masivo (¨downsizing¨) eliminaran cerca de ¨2,5 millones de buenos empleos¨[xxxviii], con una proliferación de empleos
precarios y a tiempo parcial.
En tal modelo se agrega el trabajo a tiempo parcial, no como creación
de nuevas posibilidades de empleo de calidad, sino más bien como mera sustitución de empleos bien remunerados por
empleos precarios - en una transferencia que ocurre tanto en el seno de la
propia empresa - por la transformación de contratos a tiempo completo en
contratos a tiempo parcial - como en el ciclo productivo por medio de fenómenos
de descentralización.
Este es un modelo en rápida expansión para
Europa y, particularmente, España[xxxix], donde, tras la reforma de 1984 - como se
verá más adelante-, se generó una ¨regulación fragmentaria sobre las relaciones
laborales¨[xl] a par de una considerable precarización,
pues se permitió, a través de los contratos temporales de fomento de empleo, la
contratación temporal para llevar a cabo actividades de naturaleza no temporal.
En pormenorizado estudio sobre la
segmentación del mercado laboral español, HUGUET ROIG concluye que este presenta una ¨clara estructura dual ligada
en gran medida a la distinción temporales-fijos¨.[xli] Tal
situación que llega ya a insoportabilidad quizás no se pueda resolver con la
simples modificación de la ley.[xlii] Así, un intento serio de atacar el
problema conllevaría un replanteamiento
del modelo productivo, que
incluyese una ambiciosa política de creación del empleo industrial, políticas
de formación de mano de obra con énfasis a la recualificación profesional y
políticas que privilegien el empleo estable y de cualidad.[xliii]
En tal aspecto, para lo que aquí nos
interesa más - el trabajo a tiempo parcial - dos aspectos de las conclusiones
del estudio de HUGUET ROIG son
particularmente relevantes : a)
aspectos como edad, el nivel educativo, el sexo, el estado civil o el
comportamiento de movilidad son cruciales para la pertenencia a uno de los dos
mercados ; b) la desproporcionada
presencia de jóvenes y mujeres con estudios superiores en el segmento
secundario ¨no es imputable a una mayor apreciación por las características de
los puestos de ese segmento, pero apunta, por el contrario, a que se debe a la
existencia de barreras en el acceso al segmento de mayores salarios¨.[xliv]
De hecho, en la hipótesis de que el
trabajo a tiempo parcial crezca - algo que se verá adelante - y se concentre en
trabajos de poca calidad, como son los trabajos temporales por ejemplo, se
podría pensar que una buena parte de tal crecimiento es a costa de una
¨involuntariedad sociológica¨, o sea,
que los puestos de trabajo a tiempo parcial son ocupados por
trabajadores sin otra opción de empleo y que, por tanto, aspiran ocupar un
puesto de trabajo a tiempo completo.[xlv]
Considerado que el trabajo a tiempo
parcial interesa particularmente a las mujeres[xlvi], la concentración del trabajo a tiempo
parcial en empleos de poca calidad podría confirmar la existencia de una
¨trampa para las mujeres¨[xlvii], o sea la compartimentación de este
colectivo de trabajadores en los peores segmentos del mercado laboral
A guisa de
conclusión, se puede decir que el
trabajo a tiempo parcial, originalmente visto como de importancia secundaria,
como actividad accesoria y marginal destinada a colectivos específicos[xlviii], en poco tiempo, se generaliza y adquiere
dimensiones significativas sin que, simultáneamente, se haya producido un marco
jurídico protector específico. Al igual que otras modalidades atípicas, el
contrato de trabajo a tiempo parcial pasó a resentirse de ser un ¨contrato sin
estatuto¨, o por lo menos, de un estatuto insuficiente. [xlix]
Por
otro lado, el ascenso del trabajo a tiempo parcial se produce en medio al
fenómeno del ingreso masivo de la mano de obra femenina, siendo manifiesta la
compatibilidad de éste con las necesidades personales de las mujeres, a quién
la división sexual del trabajo impone la ¨doble jornada¨ de trabajo. Tal hecho
impone un elemento nuevo en la análisis jurídica sobre el trabajo a tiempo
parcial : cualquier discriminación respecto a esta modalidad de trabajo en relación al trabajo a tiempo
completo puede amagar una ¨discriminación indirecta¨ contra las mujeres.
Ambos
dos puntos - la necesidad de un estatuto suficiente para los trabajadores a
tiempo parcial y una especial sensibilidad del trabajo a tiempo parcial al tema
de la igualdad de género serán tratados más adelante, cuando se analizará las
claves del debate actual del trabajo a tiempo parcial.
Parece,
por ora, relevante analizar el
crecimiento, cuantitativo y cualitativo, del trabajo a tiempo parcial en los
últimos años, especialmente en España.
Todos
los datos estadísticos confirman un significativo crecimiento del trabajo a
tiempo parcial en los últimos veinte años (ver Cuadro núm. 1), constándose una
tendencia al crecimiento en prácticamente todos los países europeos. En España,
el número de contratos firmados
triplicó de 1993 a 1997[l], pero aun está muy por debajo de la media
europea. [li]
Cuadro 1. Porcentaje de trabajo a tiempo parcial sobre la
población ocupada (el empleo total), según la definición nacional respectiva
|
País
|
1973
|
1979
|
1983
|
1984
|
1985
|
1990
|
1992
|
1993 |
1994
|
1995 |
1996 |
|
Alemania |
10,1 |
11,4 |
12,6 |
11,9 |
12,4 |
15,2 |
14,4 |
15,1 |
15,8 |
16,3 |
|
|
Australia |
11,9 |
15,9 |
17,5 |
17,7 |
18,1 |
21,3 |
24,5 |
23,9 |
24,4 |
24,8 |
25,0 |
|
Austria |
6,4 |
7,6 |
8,4 |
. |
. |
. 8,9 |
9,0 |
10,1 |
12,1 |
13,9 |
14,9 |
|
Bélgica |
3,8 |
6,0 |
8,0 |
. |
. |
. 10,9 |
12,4 |
12,8 |
12,8 |
13,6 |
14,0 |
|
Canadá |
9,7 |
12,5 |
16,8 |
15,3 |
15,5 |
17,0 |
16,7 |
17,2 |
18,8 |
18,6 |
18,9 |
|
R.
Checa |
|
. |
. |
. |
. |
. |
. |
. |
6,4 |
6,2 |
5,9 |
|
Dinamarca |
. |
22,7 |
23,3 |
|
|
23,3 |
22,5 |
23,3 |
21,2 |
21,6 |
21,5 |
|
España |
. |
. |
. |
. |
. |
4,9 |
5,8 |
6,6 |
6,9 |
7,5 |
8,0 |
|
E. Unidos |
15,6 |
16,4 |
18,4 |
17,6 |
17,4 |
16,9 |
17,5 |
17,5 |
18,9 |
18,6 |
18,3 |
|
Finlandia |
. |
6,7 |
7,7 |
8,3 |
8,3 |
7,2 |
7,9 |
8,6 |
8,6 |
8,2 |
8,0 |
|
Francia |
5,9 |
8,1 |
9,6 |
11,5 |
11,5 |
11,9 |
12,5 |
13,7 |
14,9 |
15,6 |
16,0 |
|
Grecia |
. |
. |
. 6,5 |
. |
. |
4,1 |
4,8 |
4,3 |
4,8 |
4,8 |
|
|
Hungría |
. |
. |
. |
. |
. |
. |
. |
. |
. |
4,9 |
4,9 |
|
Irlanda |
. |
5,1 |
6,7 |
|
|
8,1 |
9,1 |
10,8 |
11,3 |
12,1 |
11,6 |
|
Islandia |
a |
. |
. |
. |
. |
26,8 |
27,8 |
27,3 |
27,7 |
28,3 |
27,9 |
|
Italia |
6,4 |
5,3 |
4,6 |
5,0 |
4,9 |
4,9 |
5,8 |
5,4 |
6,2 |
6,4 |
6,6 |
|
Japón |
13,9 |
15,4 |
15,8 |
16,5 |
16,7 |
18,8 |
20,5 |
21,1 |
21 |
19,8 |
21,4 |
|
Luxemburgo |
5,8 |
5,8 |
6,8 |
|
. |
6,9 |
6,9 |
7,3 |
8,0 |
7,9 |
7,6 |
|
México |
|
|
. |
. |
. |
24,2 |
24,0 |
24,9 |
25,3 |
25,3 |
23,8 |
|
Noruega |
23,0 |
27,3 |
29,6 |
. |
. |
26,3 |
26,9 |
27,1 |
26,4 |
26,5 |
26,5 |
|
N. Zelandia |
11,2 |
13,9 |
15,3 |
|
. |
20,0 |
21,6 |
21,2 |
21,6 |
21,5 |
22,4 |
|
P. Bajos |
|
16,6 |
21,0 |
. |
|
31,6 |
32,5 |
33,4 |
36,4 |
37,4 |
36,5 |
|
Polonia |
. |
. |
. |
. |
. |
. |
11,0 |
. |
10,6 |
10,6 |
10,6 |
|
Portugal |
. |
. |
. |
. |
. |
. 5,9 |
. |
. |
8,0 |
7,5 |
8,7 |
|
R. Unido |
16,0 |
16,4 |
18,9 |
20,0 |
20,4 |
21,3 |
22,8 |
23,3 |
23,8 |
24,0 |
22,1 |
|
Suecia |
|
23,6 |
24,8 |
24,6 |
24 |
23,3 |
24,3 |
24,9 |
24,9 |
24,3 |
23,6 |
|
Suiza |
a |
. |
. |
. |
. |
25,4 |
27,8 |
28,1 |
27,4 |
27,3 |
27,4 |
|
Turquía |
. |
. |
. |
. |
. |
20,6 |
19,3 |
24,8 |
23,6 |
20,3 |
23,9 |
a 1991 en vez de 1990.
Fuentes: CES, 1997, págs. 49-50, y OCDE, 1997, cuadro E, pág. 197.
Por importantes diferencias de metodología[lii], los datos no sirven fiablemente para
hacer comparaciones sobre la presencia del trabajo a tiempo parcial en los
diversos países, aunque sirva perfectamente para medir su evolución en un mismo
país. Tal hecho, por si sólo, evidencia
las dificultades de ponerse de acuerdo sobre lo que es y lo que no es trabajo a
tiempo parcial. Analizando en los países europeos el crecimiento del trabajo a
tiempo parcial, se verifica que no es
un fenómeno homogéneo, pues este es bastante más elevado en países nórdicos,
donde, simultáneamente, se constata una alta participación de mujeres en el mercado
de trabajo. Así, de acuerdo con datos
de la OCDE, se puede asociarlo, en la mayoría de los países europeos, al
incremento de la actividad de las mujeres. Como excepción a la regla, en pocos
países con elevados índices de actividad femenina (como los países
ex-comunistas), éstos coexisten con
bajos índices de trabajo a tiempo parcial (probablemente por la estructura de
empleos anterior y por el escaso desarrollo de los servicios). [liii]
Así, parece bastante cierto que el trabajo
a tiempo parcial es más extendido para
jóvenes, trabajadores de edad y trabajadores con responsabilidades familiares. Son
discutibles los motivos de la extensión del trabajo a tiempo parcial a tales
colectivos , siendo comúnmente, apuntadas como causas la expansión del sector
de servicios, el aumento de la actividad femenina y las demandas empresariales
por obtener creciente flexibilidad.
Respecto
a los colectivos con responsabilidades familiares, ya que tales cargas
son, en general, soportadas por las mujeres, parece normal que los datos
estadísticos confirmen que el trabajo a tiempo parcial sea predominantemente
femenino (ver cuadro núm. 2).
Por otra banda, es normal asociar el trabajo a tiempo parcial como
modalidad más propia del sector de servicios, puntualmente apropiada para la
industria y escasamente empleada en la agricultura.[liv] Así también se justifica la escasa presencia en países
mediterráneos (Portugal, España, Grecia) en comparación con los países
nórdicos. También se relaciona con la riqueza de cada país, comparando la
fuerte presencia del trabajo a tiempo parcial en el mercado laboral del norte
de Europa (incluso en los hombres) en comparación con los países del sur.
Cuadro 2. Porcentaje de mujeres en
el trabajo a
tiempo parcial
|
País |
1973 |
1979 |
1983 |
1990 |
1992 |
1993 |
1994 |
1995 |
1996 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Alemania |
89,0 |
91,6 |
91,9 |
89,7 |
89,3 |
88,6 |
88,1 |
87,4 |
. |
|
Australia |
79,4 |
78,7 |
78,0 |
78,1 |
75,0 |
75,3 |
74,2 |
74,4 |
73,4 |
|
Austria |
85,8 |
87,8 |
88,4 |
89,7 |
89,6 |
89,7 |
85,3 |
83,8 |
84,2 |
|
Bélgica |
82,4 |
88,9 |
84,0 |
88,6 |
89,7 |
89,3 |
88,1 |
87,5 |
87,4 |
|
Canadá |
68,4 |
72,1 |
69,8 |
70,1 |
69,7 |
68,9 |
68,8 |
68,8 |
69,1 |
|
R.
Checa |
|
. |
. |
. |
. |
. |
70,0 |
73,3 |
71,9 |
|
Dinamarca |
. |
86,9 |
84,7 |
75,7 |
75,8 |
74,9 |
74,4 |
73,3 |
72,2 |
|
España |
. |
. |
. |
78,0 |
77,0 |
75,6 |
74,9 |
76,3 |
74,5 |
|
E. Unidos |
66,0 |
68,0 |
66,8 |
67,2 |
66,4 |
66,2 |
67,3 |
68,0 |
67,9 |
|
Finlandia |
. |
74,7 |
70,1 |
67,4 |
64,3 |
63,1 |
63,2 |
64,7 |
64,3 |
|
Francia |
82,3 |
82,1 |
84,3 |
83,8 |
83,7 |
83,3 |
82,7 |
82,0 |
81,7 |
|
Grecia |
. |
. |
61,2 |
64,9 |
61,3 |
61,6 |
58,9 |
62,7 |
|
|
Hungría |
. |
. |
. |
. |
. |
. |
. |
70,5 |
72,3 |
|
Irlanda |
. |
71,2 |
71,6 |
72,2 |
72,5 |
71,7 |
71,5 |
72,0 |
73,3 |
|
Islandia
* |
|
. |
. |
82,1 |
82,1 . |
80,4 |
79,3 |
78,4 |
78,8 |
|
Italia |
58,3 |
61,4 |
64,8 |
67,3 |
68,8 |
70,5 |
71,1 |
70,6 |
69,4 |
|
Japón |
70,0 |
70,1 |
72,9 |
70,7 |
69,3 |
67,7 |
67,5 |
70,1 |
68,0 |
|
Luxemburgo |
87,5 |
87,5 |
86,7 |
82,2 |
91,2 |
. |
89,5 |
91,0 |
88 |
|
México* |
|
|
. |
45,6 |
46,3 |
46,1 |
47,8 |
50,0 |
51,9 |
|
Noruega |
76,4 |
77,0 |
77,2 |
81,6 |
80,1 |
80,5 |
80,8 |
80,5 |
79,3 |
|
N. Zelandia |
72,3 |
77,7 |
79,8 |
76,4 |
73,3 |
74,2 |
75,0 |
74,0 |
74,3 |
|
P. Bajos |
|
76,4 |
78,4 |
70,8 |
75,2 |
75,7 |
73,8 |
73,6 |
73,8 |
|
Polonia |
. |
. |
. |
53,6 |
. |
. |
56,6 |
56,9 |
57,2 |
|
Portugal |
. |
80,4 |
. |
66,5 |
68,2 |
66,3 |
67,1 |
69,1 |
67,2 |
|
R. Unido |
90,9 |
92,8 |
89,6 |
86,2 |
84,9 |
84,5 |
83,6 |
82,3 |
86,0 |
|
Suecia |
. |
87,5 |
86,6 |
83,5 |
82,3 |
81,3 |
80,1 |
80,1 |
79,5 |
|
Suiza* |
|
. |
. |
82,3 |
83,1 |
82,5 |
82,8 |
82,9 |
82,8 |
|
Turquía |
. |
. |
. |
54,4 |
59,3 |
50,2 |
51,7 |
50,9 |
48,3 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
a 1991 en vez
de 1990.
Fuentes:
CES, 1997, págs.
52 y 53, y OCDE, 1997, cuadro
E, pág. 197.
Interesa, aquí, resaltar que, en el
binomio trabajo femenino - sector de servicios, se concentra la mayor parte del
crecimiento a tiempo parcial. Es necesario ponderar bien que las grandes
dificultades de discriminar lo que efectivamente es el ¨sector de servicios¨
pueden estar enmascarando en parte los datos referentes a otros sectores.[lv] Con
todo, no parece haber dudas que el trabajo a tiempo parcial es más adecuado
para el sector de servicios, por las inmensas posibilidades de flexibilidad que
a él ofrece - no son tan grandes en la industria y, menos aún, en la
agricultura. De otro lado, el trabajo a
tiempo parcial parece especialmente atractivo para las mujeres y otros
colectivos que tienen dificultades de trabajar a tiempo completo. Exactamente
por este motivo, ha sido apuntado como uno de los medios más idóneos para
facilitar el ingreso de la mano de obra femenina al mercado laboral, incluso es
porque especialmente apropiado para el sector que presenta el mayor crecimiento de la oferta. Así, de la
simbiosis crecimiento relativo del sector de servicios e ingreso masivo de las
mujeres en el mercado laboral, tenemos algunas claves de las más significativas
modificaciones del mercado laboral en los últimos años.
¿ Por qué el trabajo a tiempo parcial en
el sector de servicios es mayoritariamente femenino ? ¿Es una consecuencia
de que el sector de servicios tradicionalmente es el que más aprovecha la mano
de obra femenina - y, así, la escasa oferta de mano de obra femenina es el
factor determinante de la mayor utilización del trabajo a tiempo parcial en el
sector de servicios - , o la adopción del tiempo parcial por el sector de
servicios es consecuencia de la adaptabilidad de éste a las necesidades del
sector de servicios y, así, la
presencia femenina proviene de una ponderable oferta de mano de obra femenina -
y, por tanto, disponible para trabajar
a tiempo parcial ? La razón parece estar en ambos lados. Sin duda, la
presencia de mujeres en el sector de servicios ha favorecido la implantación de
contratos a tiempo parcial. Pero, el componente más importante para la
simbiosis entre trabajo femenino y sector de servicios no parece resolverse por
el lado de la oferta. Especialmente en momentos de recesión económica y de
elevadas tasas de paro, el componente dominante es el de la demanda[lvi]. Así, se puede razonar que el trabajo a
tiempo parcial interesa básicamente a las mujeres, no por una especial vocación
de éstas al sector de servicios, sino porque, hasta que se alteren los roles
masculino- femenino en nuestra sociedad, las mujeres llevan la mayor carga de
las responsabilidades familiares - y, por tanto, son las más susceptibles a
aceptar trabajos a tiempo parcial.
De la misma forma, si es difícil saber
exactamente cuál es la porción de mujeres trabajadoras a tiempo parcial que
viene de la inactividad, más difícil es identificar cuál sería la porción de mujeres que aceptarían un trabajo a
tiempo parcial en el caso de que hubiera más demanda o si mejores condiciones sociales
fuesen ofrecidas por los poderes públicos para compaginar más fácilmente tareas
profesionales y familiares. Tal discusión no deja de tener interés, pues el número de mujeres que, a
través del tiempo parcial, ingresan en
el mercado profesional provenientes de la inactividad tiene un impacto directo
sobre políticas de reparto del empleo.
Se
constata, de todos modos, en los países en que el trabajo a tiempo parcial
tiene alta presencia (nórdicos), una tendencia estadística de estabilización en
relación al total de la población ocupada, en un promedio en torno al 25 por
100. De la misma forma, hay una tendencia de estabilización de la participación
femenina en este trabajo a tiempo parcial, aunque esta continúe bastante
superior en relación la participación masculina. La experiencia de los países nórdicos, donde la participación de
la población masculina en el trabajo a tiempo parcial es significativa,
verifícase una mejor distribución de las responsabilidades familiares entre
hombres y mujeres, así como una mayor preocupación social en promocionar la
igualdad de oportunidades entre ambos sexos.
Esta situación del trabajo a tiempo
parcial que ahora se vive en los países del norte europeo puede representar el
futuro, hacia el cual convergirán los
demás países europeos. Se puede, así, pensar que el trabajo a tiempo parcial
presenta una fuerte tendencia de crecimiento hacia una estabilización (que ya
ocurre en países nórdicos), que se desarrolla básicamente en el sector de
servicios y se muestra particularmente interesante como medio de permitir el
ingreso de la mujer en el mercado laboral - aunque se deba rechazar rotularlo
como una forma de trabajo ¨intrínsecamente femenina¨. En realidad, la mayor
presencia de mujeres en empleos a tiempo parcial probablemente refleja una
distorsión de la propia sociedad, por la desigual repartición de
responsabilidades familiares entre hombres y mujeres.
Admitida la tendencia al crecimiento del
trabajo a tiempo parcial e identificado el trabajo femenino como el principal responsable de tal crecimiento, hay que analizar qué tipo
de puestos de trabajo son creados o transformados en tiempo parcial, es
especial la calidad de tal empleo.
En Europa, una buena parte del trabajo a
tiempo parcial, especialmente de jóvenes es involuntario[lvii] : 25% de los encuestados con menos de 25 años trabaja a tiempo
parcial porque no encuentra un trabajo a tiempo completo. De alguna manera se
puede justificar por tal hecho que el trabajo a tiempo parcial continúa siendo
un ¨puerta de entrada¨ en el mercado laboral para los jóvenes.
Para
personas con más de 25 años tal porcentaje se reduce para al 18%. Este dato es de alguna manera maquillado por
los excepcionales porcentajes de Alemania (9%), Luxemburgo (6%), Holanda (6%) y
Austria (9%). En otros países, el porcentaje de trabajadores jóvenes
involuntarios a tiempo parcial es bien superior : Gran Bretaña (37%), Francia (37%), Irlanda (28%),
Italia (34%), Finlandia (46%) y Suiza (28%).
España se sitúa en una posición intermediaria : 21%, pero los datos
complementares no permiten mucha seguridad. Pues hay un porcentaje muy elevado
de ¨Otras razones o sin respuesta¨ (74%) y - más significativo - tan solo el 4%
de los encuestados declaran no desear un trabajo a tiempo completo.[lviii]
El nivel de educación de los trabajadores
a tiempo parcial en Europa es ligeramente inferior al de los trabajadores a
tiempo completo : el 36% de los trabajadores a tiempo completo no tiene
educación secundaria superior frente al 41% de los trabajadores a tiempo parcial.
Los trabajadores a tiempo parcial europeos
tienen un tasa de temporalidad de 19%. A su vez, específicamente los españoles
tienen un tasa de temporalidad en torno de 60%
(la más alta europea, juntamente con Gran Bretaña).
Unicamente el 9% de los trabajadores a
tiempo parcial trabaja más de 30 horas semanales (en España ese porcentaje es
bastante inferior : 1%). La mayor parte de los contratos a tiempo parcial
se sitúa entre 10 horas y 30 horas, tanto en Europa (69%) como específicamente
en España (79%). Por fin, claramente
los trabajadores a tiempo parcial no son pluriempleados : 92,9% no tienen
un segundo empleo (España : 96,2%).
Los datos más reveladores sobre la calidad
del empleo son la tasa de temporalidad y la elevada tasa de
involuntariedad. Así, si hay mucho que
avanzar en Europa relativamente a la estabilidad y la voluntariedad del trabajo
a tiempo parcial, en España tal preocupación debe tomar contornos de urgencia.
Recientemente creció la consciencia de que
el trabajo a tiempo parcial había crecido mucho, pero en un sentido equivocado.[lix] O sea, que se asociaba al trabajo
precario, mal remunerado, excesivamente flexible y destituido de un marco
protector adecuado. Al mismo tiempo, al
largo del proceso de generalización del trabajo a tiempo parcial quedaba clara
sus ventajas tanto para empresarios como para trabajadores, así como sus
posibilidades como forma de reparto del empleo.
En España, tal discusión se produjo en un
contexto de un relativo consenso entre los actores sociales respecto a la excesiva precarización resultante de la
reforma de 1994, especialmente cuanto al inquietante crecimiento de las
modalidades atípicas de trabajo. Así nació la ¨contra-reforma¨ de 1997, donde
se pone el énfasis en el fomento del trabajo estable. Así, en 28 de abril de
1997, fue firmado el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad del Empleo por
las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME y por los sindicatos UGT y CCOO.
Tal acuerdo, juntamente con el Acuerdo Interconfederal sobre Negociación
Colectiva y el Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos, impulsaran la reforma legal
que se plasmaron a través del Real Decreto-Ley 8/1997 de 16 de mayo (después
Ley 63/1997), de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el
fomento de la contratación indefinida y el Real Decreto-Ley 9/1997, de 16 de
mayo (después Ley 64/1997), con una serie de medidas de incentivos en materia
de seguridad social y de carácter fiscal, para el fomento y promoción de la
contratación indefinida y la estabilidad en el empleo. Posteriormente, la Ley
50/1998, de 30 de diciembre y el Real Decreto-Ley 5/1999 complementaron los incentivos a la contratación
indefinida.
Específicamente cuanto al trabajo a tiempo
parcial, se inicia un proceso de
discusión entre las partes directamente involucradas destinado a dotar el
trabajo a tiempo parcial de un marco regulatorio que, preservando al máximo sus
potencialidades flexibles, sea capaz de alejarlo de los estigmas de la
precariedad y de la ¨trampa¨ para determinados colectivos de trabajadores.
Así, a nivel europeo, el énfasis inicial en los beneficios del trabajo a tiempo
parcial para la generación de empleo se desloca para otros temas, más cercanos
al interés individual del trabajador y estrategias empresariales de
flexibilización laboral dentro de un marco de normalización regulatoria.
En seguida, se procurará identificar los
temas clave levantados al largo de tal proceso de discusión y que, todavía, persisten
en su actualidad, pues lejos estamos de se haber encontrado un marco regulador
satisfactorio sea a nivel comunitario, sea a nivel estatal.
Así, se puede decir que el crecimiento
desordenado del trabajo a tiempo parcial suscita, por lo menos, los siguientes
puntos para una discusión para una política de normalización [lx]:
a) la existencia de trabajo a tiempo parcial involuntario, en especial cuando
tal significa la imposición unilateral por parte del empresario de la reducción
de jornada y salario no deseada por el empleado;
b) el de hecho que el incremento de la productividad se haga por medio de una
reducción de la utilización de la fuerza de trabajo, facilitada por el manejo
flexible de horarios de trabajo que permite el trabajo a tiempo parcial ;
c) el déficit de inserción de los
trabajadores a tiempo parcial en la empresa, por cuenta del menor tiempo de
permanencia en la misma, con consecuencias tanto individuales (por ej.
formación profesional o posibilidades de ascensión funcional), como colectivas
(p. e. en la organización sindical) ;
d) la obvia reducción salarial que adviene proporcionalmente a la reducción de
la jornada de trabajo, que puede significar una insuficiencia remuneratoria, en
especial en los supuestos de contratos de trabajo a tiempo muy
reducido ;
e) la potencial concurrencia que
implica la proliferación del trabajo a tiempo parcial con la reivindicación
histórica de reducción de la jornada legal de trabajo ;
f) la
necesidad de poner ciertos límites a la excesiva flexibilidad en el uso del tiempo
de trabajo del empleado por parte del empleador, que propicia prácticas
abusivas que proliferan por la ausencia de una regulación específica (por ejemplo, fórmula ¨cero
hora¨, ¨kapovaz¨, contratos ¨de llamada¨, etc.) ;
g) los problemas para los principios de igualdad y no discriminación que
pueden envolver la regulación del trabajo a tiempo parcial, en especial
cuando, por se tratar de un trabajo
predominantemente femenino, en él se pueden producir situaciones de
discriminación sexista .
Sin duda, entre tales razones, la primera
es la más problemática y se relaciona directamente con el concepto de
voluntariedad.
Se pasa, así, a analizar cada uno de tales
puntos, cada uno asociado directamente
con un riesgo específico que contiene el trabajo a tiempo parcial y que se
compete al legislador contemplar en vía de superar el estigma de trabajo
precario que le acompaño en sus momentos iniciales. Quizás, por medio de una
acción política amplia - que no se limitase tan solamente a la reforma
normativa - se puede pensar en encauzar el trabajo a tiempo parcial a su
verdadera vocación : la de un trabajo no solamente benéfico para el
empresario, pero también para el trabajador, beneficiando, principalmente, los
jóvenes que comparten su primero empleo con su formación, personas con
responsabilidades familiares, mayores que aspiran reducir su jornada en
vísperas de su jubilación. Por otro
lado, también un instrumento particularmente útil para políticas de reparto del
empleo.
Primeramente, hay que diferenciar la
voluntariedad jurídica de la voluntariedad en sentido sociológico. En este
último sentido, la reducción de salario del trabajador a tiempo parcial puede
ser tanto fruto de una opción consciente del trabajador (más tiempo libre a
cambio de menos salario) como ser completamente indeseable para él y, así,
resultado de una necesidad de obtener cualquier empleo, aunque
insatisfactoriamente remunerado.
En la realidad, estamos delante de una ¨doble cara¨ del trabajo a tiempo parcial : de un lado, una importante
parte, que se asocia al trabajo a tiempo parcial involuntario, como aquel ¨mal pagado, mal protegido, sin
porvenir reconocido y que puede ser un
signo de marginación profesional¨ ;[lxi] de otro lado, - mucho menos expresivo,
sin duda - encontraremos trabajadores a tiempo parcial, detentores de trabajo
estable y bien pagado, que, por su conveniencia, deciden cambiar parte de su
salario por más tiempo libre. En el primer caso, por cierto, estaremos
lejos de la situación prototípica del trabajo a tiempo parcial como medio de
reconquista del tiempo por parte del individuo, que se asocia mucho más al
segundo tipo, caracterizado como un verdadero
¨trabajo a tiempo parcial voluntario¨.
Así, se puede decir que el trabajo a tiempo parcial involuntario, desde
un punto de vista sociológico, corresponde a un trabajador que acepta un
trabajo en horario reducido por no encontrar un empleo a tiempo completo. Este
trabajo es una forma de subempleo.[lxii]
Desde
un punto de vista jurídico, la voluntariedad es un dado intrínseco y
esencial a la formación de todo contrato, de modo que sin la presencia de la
voluntad de las partes no existe el negocio contractual. El contrato de trabajo
no es excepción y, por tanto, hablar de voluntariedad en un sentido jurídico
significa decir que, en el contrato a tiempo parcial, no hay un vicio de
consentimiento. Tal puede parecer una redundancia: si el trabajador formalmente
no acepta ser contratado a tiempo parcial, simplemente no hay contrato.
Sin embargo, el derecho del trabajo nació
precisamente de la no resignación con una igualdad meramente formal[lxiii], por medio de una evolución del derecho
contractual para una posición de ¨autonomismo proteccionista¨[lxiv],
por lo cual se pretende un equilibrio contractual por la introducción de
mecanismos de protección y salvaguardia.
Ante el hecho de la involuntariedad en el
acceso al trabajo a tiempo parcial, no puede quedar indiferente el derecho del
trabajo, sino establecer una regulación protectora que actúe contra eventuales
abusos en la contratación. Tal
protección amplia se plasmaría tanto en requisitos formales más rígidos para la
celebración del contrato de trabajo, como en derechos mínimos necesarios que se
sobrepongan al libre juego de la voluntad de las partes. De la misma forma, una
regulación más favorable en múltiples aspectos , como la seguridad social,
formación profesional, permisos y
excedencias, etc. se justificaría, incluso porque los puestos de trabajo a tiempo parcial son, principalmente,
cubiertos por colectivos específicos (mujeres, en especial, pero también
jóvenes, mayores de 45 años, minusválidos
y desempleados de larga duración). Además, políticas de ¨discriminación
positiva¨ en favor de la integración social de tales colectivos son
expresamente posibles en el ordenamiento jurídico español a vista del artículo 17.3 ET.
Por fin, la problemática de la
voluntariedad tiene un alto significado en lo que se refiere a las
posibilidades de conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a
tiempo parcial. Aquí, la especificidad
de la voluntariedad en el trabajo a tiempo parcial cobra sentido, en la medida
que la conversión de un puesto de trabajo a tiempo completo en tiempo parcial
por decisión unilateral del empresario - aunque fundamentada en razones económicas,
técnicas, organizativas o de producción - es incompatible con el principio de
la voluntariedad. A tal tema se volverá, específicamente, más adelante.
Como es sabido, la productividad
representa el resultado de la división del volumen de la producción por las horas trabajadas. La gestión flexible del tiempo de trabajo
permite ajustar el denominador y numerador de la fórmula de la productividad.[lxv]
Por definición, más productividad implica
producir más con los mismas horas de trabajo o producir lo mismo con menos
horas de trabajo. De todas maneras,
mayor productividad significa producir con
menor necesidad de mano de obra. El incremento de la productividad
significa, así, en una pérdida cuantitativa efectiva o potencial de horas de trabajo (menos empleo), así como
una disminución de la posición de fuerza de los trabajadores en la negociación
de sus salarios (factor trabajo relativamente menos valioso).
Por eso, la introducción de factores de
incremento de la productividad - teóricamente en favor de toda la colectividad[lxvi] - recomendablemente debe ser precedida
por un amplio debate que, si es posible, produzca un consenso sobre la
repartición social de sus beneficios, así como el tiempo y modo apropiados para
implantación de los cambios en los procesos productivos. Un tal consenso es
poderoso impulsor de nuevos cambios y de sinergías positivas que, a su vez, son
también factores de incremento de la productividad. Por otro lado, el
incremento de la productividad por decisión unilateral del empresario se
traduce, en general, en pérdida de empleos y de la posición relativa de los
trabajadores. El clima de inseguridad de los trabajadores respecto a su futuro,
su desmotivación y pérdida de confianza
de su futuro en la empresa pueden determinar que la resultante de tal proceso
sea la disminución de la productividad - al revés de lo que esperaba el
empresario.
El trabajo a tiempo parcial significa, por
regla general, la elevación de la productividad. Por cierto, la productividad depende de la actividad, tamaño y
modo de organización de la empresa. Pero,
por simple definición, la productividad se elevará en casos de empresas que experimenten una
fluctuación de su producción (diaria, semanal o mensual) si estas son capaces
de hacer coincidir, sin interrupciones, el volumen de la producción con la
cantidad estrictamente necesaria de horas trabajadas, siendo casos típicos los
del aumento del tiempo de utilización de las máquinas en la industria o de la
modulación del trabajo en el comercio,
con incrementos diarios o semanales.[lxvii] Además, desde un punto de vista
individual, también la productividad de un trabajador a tiempo parcial es mayor
de que la de un trabajador a tiempo completo. Parece evidente que un menor
volumen total de tiempo de trabajo, en
principio, es menos penoso y produce
menor fatiga. Ello permite que el trabajo sea más intenso, que
hayan menos ausencias al trabajo y menos rotación de mano de obra[lxviii].
Además, adoptado el modelo de ¨producción
ligera¨, ya referido, hay que considerarse que se verifica un notable
incremento de la productividad por medio de la intensificación del trabajo, o sea, se produce el mismo en menor tiempo.[lxix] Por tal modo, el uso del trabajo a
tiempo parcial, así, se asocia a la intensificación del trabajo propia de la
reestructuración productiva, de modo que el trabajador produce más y en menor tiempo - pero (o, exactamente por eso) percibiendo menos.
Por eso, la introducción del trabajo a
tiempo parcial representa un incremento de productividad que no es debidamente retribuido por el empresario al
trabajador. Por decir de otro modo, los
empresarios terminan por embolsar sin repartir con los trabajadores el
incremento de productividad.
Por eso, es importante destacar que la
implantación del trabajo a tiempo parcial debe ocurrir en el marco de un amplio
consenso social, que, por su vez, pueda reflejarse en acuerdos sectoriales y a
nivel de empresa.
El trabajo a tiempo parcial implica que el
trabajador permanezca un tiempo menor en el puesto de trabajo y conviva en el
ambiente de la empresa un menor tiempo que los trabajadores a tiempo completo. La consecuencia puede ser una cierta marginalización del trabajador a
tiempo parcial, hablándose, incluso, de una ¨estigmatización¨ de este tipo de trabajador.[lxx]
Además, parece bastante aceptado que el
empresario prefiera apostar en la formación en trabajadores a tiempo completo,
probablemente pensando que el retorno del la inversión será más fácilmente
obtenido tratándose de trabajadores a tiempo completo en comparación con trabajadores a tiempo parcial. Lo mismo
se puede decir respecto de la promoción
funcional. Así, tanto la formación como la promoción funcional de un trabajador a tiempo parcial,
en muchos casos, es precedida por una conversión del contrato a la modalidad de
tiempo completo. Otra situación de evidente perjuicio de los trabajadores es
representado por un deficiente nivel de protección social respecto a los
trabajadores a tiempo completo, una vez que las cotizaciones - y los beneficios
a ellas asociados - son proporcionales al tiempo de trabajo efectivo. Por
último, también en el plano de la asociación sindical, los trabajadores a
tiempo parcial tienen mayores dificultades de participación. Aquí,
se llega al tema de la igualdad, con todas sus matices y
consecuencias. Parece esencial que la
norma pueda establecer procedimientos fluidos de movilidad al trabajo a
tiempo completo a criterio de la voluntad del trabajador como forma de corregir
una indeseable situación ¨de partida¨[lxxi]. O, por decir de otro modo, considerada
la inevitabilidad de la involuntariedad sociológica que conlleva la aceptación
de los trabajos a tiempo parcial por una significativa porción de trabajadores,
habría de fomentar y garantizar las posibilidades electivas del trabajador de,
voluntariamente, acceder a un puesto a tiempo parcial.
Con todo, la simple existencia de
mecanismos legales que autoricen o fomenten la movilidad funcional pueden no
ser suficientes. Hay que valorar que, como se ha dicho, los trabajadores a tiempo parcial sufren un
¨deficit de integración¨ que tienden a alejarlos de las políticas de formación
y de promoción en la empresa. Así, se
puede pensar que estos trabajadores tendrán mucha más dificultad en ascender a
puestos de mayor calificación si no se les facilita toda una extensa red de mecanismos combinados de permisos
laborales para formación, cursos de formación financiados por el poder público
y compensación pecuniaria a las empresas que
supere los obstáculos estructurales que dificultan su ascensión funcional.
En relación a las mujeres, es necesario que la legislación permita combinar
formas de mejor repartición de cargas familiares con mecanismos efectivos
que permitan conciliar la vida familiar
y profesional.[lxxii]
Una de las primeras preocupaciones
relativamente al trabajo a tiempo parcial es si la reducción proporcional del
salario inherente a la reducción del tiempo de trabajo que le caracteriza no
conllevaría a una insuficiencia remuneratoria. El derecho a una remuneración
suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y de su familia[lxxiii] es un corolario del derecho al trabajo
reconocido en la mayoría de las Constituciones modernas.
La problemática de la suficiencia
remuneratoria se sobrepone con la del definición legal de contrato a tiempo
parcial. Tanto la fórmula del Convenio 175 como la del Acuerdo marco pasan de
largo de cualquier preocupación sobre la suficiencia remuneratoria. Quizás por
cierta inercia conceptual, el trabajo a tiempo parcial continúa siendo
entendido, en buena parte, como
marginal , no profesional y/o accesorio. Así, bajo la presunción de que el
trabajador a tiempo parcial es un pluriempleado o pertenece a un colectivo que
no lo desea o necesita como medio principal de vida, se admitió pacíficamente
que la remuneración pudiera ser inferior al mínimo vital establecido en ley
como salario mínimo para los trabajadores en general.[lxxiv]
Tal presunción de marginalidad se concreta en la admisión de los
contratos con jornada de trabajo muy reducida que, a par de reducción
remuneratoria muy por debajo del mínimo vital, sufrieran la exclusión de la
protección social, fruto de una opción valorativa del legislador por el fomento
al empleo.[lxxv]
Si, en relación a una inexistencia de
un límite máximo aparece el problema de
diferenciar el trabajo a tiempo parcial del trabajo a tiempo completo, son de
otra naturaleza las preocupaciones
respecto a un límite mínimo. En supuestos de contrato de trabajo de
tiempo muy reducido - como en caso de los contratos marginales - se puede
entender que los mismos no cumplan la función social de propiciar un trabajo
que permita una vida digna. Aquí estaríamos ante una situación legal permisiva
que difícilmente sería justificable por los parámetros constitucionales.
Respecto al posible impacto de una
adopción más generalizada del contrato a tiempo parcial para el futuro de la
reivindicación de reducción de la jornada legal, se puede decir, que éste es un
aspecto no tan abordado por juristas, ya que se refiere a tema económico. Conforme
a tal entendimiento, la reducción de jornada a través del trabajo a tiempo
parcial implicaría el riesgo de desmovilizar los trabajadores en una lucha por
una jornada de trabajo más corta para todos. Así, la extensión del trabajo a
tiempo parcial sería equiparable a una reducción del tiempo de trabajo sin
compensación salarial.[lxxvi]
Como advierten los sectores sindicales una
reducción generalizada del tiempo de trabajo con reducción proporcional de los
salarios implicaría una mayor
concentración de riqueza por la
disminución de la participación de los salarios en la renta nacional. Se
trataría, así, de repasar para los trabajadores el peso de una inevitable
reducción del tiempo de trabajo (por el avance de los factores productivos) a
través de la no remuneración del trabajo reducido en contrario de una deseada política global de reducción
del tiempo de trabajo sin reducción de salario (que implicaría una mejor
distribución de renta y un incremento de la demanda, con creación consecuente
de empleos).
Se
podría, por tanto, denominar tal política no tanto como de reparto de empleo,
sino más bien, de un ¨reparto
del paro¨[lxxvii], lo que no implicaría cualquier
exageración si los empleos creados
fueran de mala cualidad, no pasando de ¨subempleo encubierto¨[lxxviii]
Por tanto, tales argumentos apuntan hacia
criterios cautelosos en las políticas de fomento a contratación parcial, para
la necesaria búsqueda de consenso en la elaboración de las políticas de empleo
y, principalmente, una clara diferenciación entre el trabajo a tiempo parcial y
el trabajo a tiempo completo.
El tiempo es el modo de medir el trabajo
debido por el trabajador, configurando su obligación principal como una deuda
de actividad de carácter continuado. Pero, mas allá de un modo de medida, el
tiempo se integra ¨como parte constitutiva del objeto de la obligación¨ y
¨tiene un sentido sustantivo y esencial, cumple una función material en la
determinación de la prestación¨.[lxxix]
Por ser el tiempo de trabajo elemento
esencial al contrato, se justifica, así, la necesidad de que su determinación
sea producto de la voluntad de ambas las partes contratantes, no siendo posible
¨dejar la duración de la prestación a la determinación de una de las partes, ni
condicionar su concreción a circunstancias futuras, - aunque éstas sean razones
organizativas o necesidades productivas -, ni consentir que dicho elemento
pueda establecerse de forma oscilante o variable entre dos límites¨.[lxxx]
La distribución del tiempo de trabajo y la
utilización de las horas extraordinarias
siempre fueron tradicionalmente
instrumentos para adecuación del trabajo a variables necesidades de producción.[lxxxi] En lo dice respecto a las
horas extraordinarias, la regulación legal tradicionalmente fija un limite cuantitativo anual para su utilización
y un incremento salarial para
desincentivar su uso. Además, existe una serie de otras limitaciones previstas
en la ley, estableciéndose límites diarios, descansos obligatorios, pausas,
etc., que igualmente sirven para restringir una disponibilización excesiva del
tiempo de trabajo.
Sin embargo, como se ha visto
anteriormente, la variabilidad de las necesidades de producción ha crecido
notablemente a partir de las transformaciones productivas a partir de la
superación del modelo fordista.[lxxxii] La
estricta sumisión de la producción a las variaciones del mercado instauró la
lógica instable de la producción flexible, donde la única certeza a respecto al
futuro es la ausencia de certezas. Es esta instabilidad que se transporta al
seno del contrato de trabajo a través de la incertidumbre de la utilización de
la fuerza de trabajo. Las expectativas empresariales se vuelcan en aliviar
parte de los costes laborales propios de la manutención de la estructura
productiva en medio a un mercado poco previsible a través de la transferencia
de tal instabilidad para el trabajador.[lxxxiii] La inseguridad se configura no
solamente por la contratación precaria, pero, también, por las tentativas de
combinar la más extensa posible disponibilización de la fuerza de trabajo con
la estricta remuneración por la efectiva utilización de la mano de obra de
acuerdo con las conveniencias de producción.
Admitida la presunción de que la
distribución del tiempo de trabajo en el contrato a tiempo parcial es diferente
del tiempo completo[lxxxiv], el grado de alejamiento del contrato a
tiempo parcial de las protecciones generales garantizadas a los contratos a
tiempo completo pasó a ser una opción del legislador ante las posibilidades
flexibles de aquél. Tal hecho llevó a
un fragilización de los controles legales sobre la disponibilidad por el
empleador del tiempo de trabajo del empleado.[lxxxv] Como
consecuencia, se crearan condiciones para un uso abusivo por parte del
empleador en la distribución del tiempo de trabajo.
Muchas veces, tal poder de disposición del
tiempo por parte del empleador fue valorado como el principal elemento de
flexibilidad introducido por el trabajo a tiempo parcial. Así, como un ejemplo
de tal disponibilización desmesurada hay que citar, en Alemania, la fórmula
¨kapovaz¨ (abreviación de ¨Kapazitätorienierte variabel Arbeistzeit¨), por la
cual se establece, por contrato, una jornada de ejecución flexible, de modo
que, en el momento de la contratación, el trabajador desconoce el momento de
realización de su jornada habitual, que se concretará durante la ejecución del
contrato y de acuerdo con las circunstancias de la producción, conforme
decisión unilateral del empresario.[lxxxvi] Como
contrapunto a tal excesiva flexibilidad, tanto previsto en ley como indicado
pela doctrina, se fijan algunos límites, entre los cuales los más importantes
son : cantidad máxima de horas semanales, períodos ciertos (¨bandas de
fluctuación¨) para concreción de las horas de trabajo, plazos mínimos para
llamada a trabajar y un número mínimo de horas de trabajo por llamada.
De la misma forma, se puede citar el
ejemplo italiano, donde, por la ausencia de una regulación en la materia, se
llega a admitir las ¨formula cero hora¨, por la cual la ejecución de la
totalidad del horario contratado se queda a la
concreción conforme el criterio del empleador, de acuerdo con las
conveniencias productivas.
En España, aunque la doctrina
mayoritariamente haya rechazado las posibilidades de utilización de los
contratos ¨de llamada¨, se constató el crecimiento de los mismos en los
contratos temporales a tiempo parcial.[lxxxvii]
En realidad, tales fórmulas implican en un
inaceptable desequilibrio en la relación contractual, una vez que es el propio
contenido de la prestación que pasa a ser determinada unilateralmente por una
de las partes. En sentido inverso al efecto corrector que caracteriza la norma laboral, se produce un vacío regulatorio[lxxxviii] que permite la arbitrariedad y el abuso
como previsible consecuencia de la desigualdad real de las partes.
De todo modo, es posible, ahora,
identificar las principales ventajas e desvantajas del trabajo a tiempo parcial
para empresarios, trabajadores y para la sociedad, antes de iniciarmos una
análisis concreta de la actual regulación del trabajo a tiempo parcial.
No parece haber dudas que el contrato a
tiempo parcial es ventajoso para los empresarios. Entre tales ventajas se destaca la mayor flexibilidad para la
adaptación del ritmo de las actividades a las exigencias del mercado, el
aumento de la productividad y un mejor utilización del capital fijo. Considerado
el hecho de que la implantación del contrato a tiempo parcial se radica hoy
principalmente en el sector de servicios, deben destacarse sus virtudes
adaptativas para hacer frente a sobrecargas de trabajo no previstas o para
ajustar horas de actividad e de abertura del comercio.
Hay que añadir la considerable ventaja que
implica la posibilidad de disponer de una reserva de personal para hacer frente
a un aumentos conyunturales de
actividad o por la posibilidad de aumentar los horarios o de reducirlos, en
especial en momentos de incertidumbre económico. El trabajo a tiempo parcial
representa una forma más barata de disponer de tales reservas de personal y/o
manejar óptimamente la masa total de horas trabajadas.
Es cierto que la implantación del tiempo
parcial implica alteraciones importantes en el modo de producir de las empresas
y tiene impacto sobre los costes laborales y, así, en parte se justifican las
políticas de incentivos fiscales para contratación a tiempo parcial.
Los gastos de contratación y formación son
una parte importante del coste que la implantación del tiempo parcial representa
en una empresa: la retribución por los esfuerzos para contratar y formar un
trabajador a tiempo parcial calculada en horas de trabajo es menor comparada con un trabajador a tiempo completo. Tales
gastos son más relevantes cuanto más cualificados sean los puestos de trabajo
considerados ; para puestos poco cualificados tales gastos no son tan
significativos.
Otro ejemplo de costes más elevados para
el trabajo a tiempo parcial son las
cotizaciones sociales por topes salariales. Tal ocurría porque, para un mismo número de horas de
trabajo, las cotizaciones patronales
sobre puestos de trabajo a tiempo parcial superaban las cotizaciones que se habrían hecho si los puestos de trabajo o de empleo de que se trata hubiesen
sido ocupados por trabajadores a tiempo completo. Las reivindicaciones
empresariales en este sentido fueran
acogidas por el legislador, que adoptó que las cotizaciones de hiciesen
por días y horas realmente trabajadas.[lxxxix]
Por fin, hay que computar los costes que
emergen de necesarias alteraciones en la organización del trabajo para la implantación del trabajo a tiempo
parcial. Por ejemplo, para compartir
los equipos productivos. La adopción del trabajo a tiempo parcial no se
acomoda bien a fórmulas rígidas de organización, lo que implica en alguna
perturbación para la continuidad del servicio
tradicionalmente pensado para jornadas a tiempo completo. Hay así una
cierta tendencia, especialmente en la industria, de que se presente marginado a
funciones puntuales muy técnicas y muy especializadas.
En un balance de las ventajas y
desventajas, el saldo es altamente positivo para el empresario. No se
justifica, así, racionalmente, que los
empresarios pretendan condicionar la
utilización del trabajo a tiempo
parcial cuando asociado a un alto grado
de disponibilidad del uso del tiempo de trabajo. Ni tampoco es razonable que el
trabajo a tiempo parcial permanezca
compartimentado en trabajos de baja cualidad.
Las
políticas de compensación de costes se destinan a suprimir obstáculos administrativos, bonifican directamente el
empleador en caso de contratación a tiempo parcial, ofrecen subsidios en
cotizaciones de seguridad social. Tales incentivos pueden ser medidas útiles y,
al mismo tiempo, imprescindibles para la consolidación del trabajo a tiempo
parcial, pero hay que ser rigurosamente medidas para que sus efectos
secundarios no anulen los beneficios sociales pretendidos, pues un exceso de
incentivos puede implicar en el riesgo de que los empleadores sean tentados a
sustituir el trabajo a tiempo completo por trabajo a tiempo parcial
involuntario.[xc]
Abandonando decididamente las motivaciones
originarias de promoción del empleo a colectivos específicos, que marcaron las primeras leyes que trataron del trabajo
a tiempo parcial, los legisladores han elegido, desde los años 80, las potencialidades adaptativas del contrato
a tiempo parcial a nuevas necesidades de flexibilización organizativa en las
empresas y los efectos de reparto de empleo
que acompañan la reducción de la jornada laboral como las justificaciones mayores de un creciente interés en
alentar y fomentar el trabajo a tiempo parcial, en un contexto que el combate
al paro se torna política fundamental de gobierno. [xci]
La eficacia de una política de empleo
depende de múltiples factores, pero básicamente suelen consistir bien en
reducir la oferta de mano de obra o bien en aumentar la demanda (por políticas
expansivas del crecimiento económico). Las políticas de fomento, así, no tienen
sentido aisladamente, sino que componen tan solamente un aspecto de una
política más amplia que alcance las causas estructurales del desempleo. En un
cuadro de políticas restrictivas al crecimiento económico (altas tasas de
interés, restricciones presupuestarias y políticas orientadas a la reducción de
los costes salariales) la eficacia de medidas de fomento al empleo puede
convertirse en mero paliativo.
Adoptada explícitamente para evitar los
prejuicios contra el trabajo a tiempo parcial y para compensar los costos
añadidos en este tipo de trabajo, la política
de incentivo al trabajo a tiempo parcial asume, por exceso, el no despreciable
riesgo de ser demasiado eficaz y tornar el contrato a tiempo parcial más
ventajoso que el contrato por tiempo completo.
Si cobra todo sentido medidas de incentivo y facilitación del uso
individual del contrato a tiempo parcial, supuestamente por beneficios mutuos
de trabajadores y empresarios, la política de apoyo para la adopción del contrato a tiempo parcial sin matizaciones
puede no significar más que una rendición en una deseable política de incentivo
a contratación a tiempo completo.
Además, una política coherente de
incentivo a la contratación a tiempo parcial debe conscientemente dirigirse a objetivos claros de promoción de
empleos de calidad, evitando fomentar
indistintamente empleos estables o precarios.
La
inclusión del trabajo a tiempo parcial en un conjunto de medidas
precarizadoras, así como la experiencia de otros países - especialmente los
Estados Unidos - en que el trabajo a tiempo parcial se asoció fuertemente a
formas precarias de trabajo parecen
explicar por qué, en un primer momento, las organizaciones sindicales hayan
rechazado cualquier medida de fomento a la contratación por tiempo parcial.
Sin
embargo, el estigma del trabajo a tiempo parcial como una inevitable modalidad
de precarización del trabajo típico se debe a su indebida asociación con las
políticas de desregulación laboral, sin que, en él mismo, se constate un
vocación precarizadora. Al revés, su utilización prudente, cercada de las
debidas garantías legales, se puede constituir en instrumento útil a servicio
de políticas de inserción de amplios colectivos de trabajadores hasta aquí
marginados del mercado laboral y de promoción individual de una más efectiva
conciliación de la vida personal y de la profesional del trabajador.
Lo
más destacado en el trabajo a tiempo
parcial son sus potencialidades adaptativas futuras para los trabajadores, pues
virtualmente permiten a los individuos modular su actividad laboral en función
de sus intereses particulares. Entre
las ventajas que un trabajo a tiempo
parcial puede tener para los trabajadores, se destaca ésta, la de permitir un mejor equilibrio entre la vida
profesional y el tiempo dedicado a responsabilidades familiares (p. ej. la
maternidad), al ocio, a la formación profesional y a compromisos cívicos. Un
trabajo a tiempo parcial puede, también, servir como un puente entre la
actividad profesional y la inactividad, permitiendo un tránsito gradual, tanto en el ingreso en el mercado de trabajo
como desde éste hacia la jubilación. Para los trabajadores preocupados de que el goce integral de licencias pueda
representar un drástico corte con su profesión, el trabajo a tiempo parcial es
una alternativa. Es natural, así, que las posibilidades de un trabajo sin las
exigencia y la rigidez de horario propias del trabajo a tiempo completo sean
más atractivas para jóvenes estudiantes, mujeres con responsabilidades
familiares, minusválidos, trabajadores mayores en tránsito para jubilación y
adultos que aspiran a más tiempo libre.
Esa
parece ser la característica cualitativamente más valiosa del trabajo a tiempo
parcial y, de alguno modo, explica que la doctrina haya evidenciado tanto
interés por él. reparto a la carta
Pues,
se puede decir que el trabajo a tiempo parcial permite que se conjuguen dos
factores cada vez más valorados en el mundo del trabajo: a) la necesidad de
repartir el trabajo aun existente para que todos trabajen ; b) la
superación de la ¨ética del trabajo¨, de origen protestante, que, en un fase
histórica reciente, parecía pretender absorber en la actividad laboral todas
las dimensiones de la existencia humana.
El trabajo a tiempo parcial se ha revelado
un instrumento útil para una política de reparto del empleo y, así, de combate
al paro.
Antes de todo, hay que poner énfasis en
los límites de tal política. En primer lugar, se trata de una política de
repartición de la renta del trabajo entre la clase trabajadora, lo que
perfectamente se podría denominar ¨solidariedad en la misma clase social¨.[xcii] Así,
hay que tener presente que medidas de reparto del empleo por reducción de
jornada y salario no son neutrales en relación a la disputa por la renta entre
las clases sociales, pues, por definición,
penalizan los trabajadores. Así, dos elementos parecen esenciales en la
elaboración de políticas de reparto del empleo, para que no se tornen
excesivamente penosas para los trabajadores .
En
primer lugar, que tales políticas sean dirigidas para trabajadores que
simultáneamente sean los más favorecidos con la reducción de la jornada y los menos perjudicados con la disminución de
su renta.[xciii] Así,
el grado de voluntariedad - de un punto de vista sociológico - en la aceptación
de un trabajo a tiempo parcial es un
indicador seguro si una determinada política de reparto de empleo no sea más
que una manera disimulada de ampliar el subempleo.
En
segundo lugar, una política de reparto del empleo es limitada en relación de
una política más ambiciosa de ¨reparto del trabajo¨, o sea, que considere
también lo que ocurre en el espacio extramercantil. De hecho, en la sociedad la mayor parte del trabajo no
mercantil - típicamente el trabajo doméstico - es soportado por las mujeres,
conforme una tradicional división sexual del trabajo. Así, sin un enfoque global de una redivisión del roles sociales
entre hombres y mujeres, una política de reparto de empleo por medio de la
extensión del trabajo a tiempo parcial puede servir para consolidar la
situación desfavorecida de las mujeres en el mercado laboral. Así, quedarían
los mejores empleos para los hombres, que más liberados de las tareas de
reproducción podrían trabajar a tiempo
completo, restando para las mujeres empleos a tiempo parcial. Por tanto, una
política de reparto de empleo debe procurar compensar tal desigualdad ¨de
partida¨, procurando incentivar una redistribución de las cargas sociales entre
hombres y mujeres.
Siguiendo a MERINO SENOVILLA[xciv], la toma de consciencia de la importancia
del trabajo a tiempo parcial en Europa se puede resumir en dos momentos. En un
primero, en los años 60, se le entendió como una puerta de entrada del primero
empleo para sectores con poca representación en el mercado de trabajo, como las
mujeres y los jóvenes antes de consolidar su situación profesional.[xcv] Se
piensa en trabajo a tiempo parcial como una realidad propia de colectivos de
trabajadores de baja calificación, sin experiencia profesional y con un empleo
marginal.
En un segundo momento, otra idea se suma a
la primera - que no es abandonada : el trabajo a tiempo parcial aparece
como ¨instrumento de respuesta a la demanda de flexibilidad organizativa,
presentándose como la vía idónea de adaptación del trabajo a los cambios en la
producción y en la organización laboral con un coste reducido¨.[xcvi]
Si, en el primer momento, el contrato a
tiempo parcial aparece como una modalidad marginada y destituida de
profesionalidad, ya en el segundo momento, aquél se integra perfectamente en la producción, resaltándose
sus características flexibles. Con todo, en el nuevo momento, permanece algo de
la mentalidad anterior, como lo muestra la infraprotección del empleo de corta
jornada considerado marginal o insignificante.[xcvii] Además, se añade a los riesgos de
precarización del trabajo a tiempo parcial otra vertiente, ésta ya típica del
segundo momento : las exigencias de flexibilidad de la jornada que,
desplegándose de la rigidez normativa que caracteriza el trabajo a tiempo
completo, potencializa la elasticidad del trabajo a tiempo parcial.[xcviii]
La comprensión de que había de regular el
trabajo a tiempo parcial, alejándolo del trabajo precario y eliminando las
discriminaciones existentes con relación a los trabajadores a tiempo completo
llevó a la Unión Europea a una propuesta de Directiva ya en 1982.[xcix] Pero, fue necesario aguardar hasta
1997 para que la Directiva 81/CEE,
acogiendo en sus términos el Acuerdo Marco, cláusula 1ª, estableció el objetivo comunitario de ¨garantizar la
supresión de las discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial y
mejorar la calidad del trabajo a tiempo parcial¨ y ¨facilitar el desarrollo del trabajo a tiempo parcial sobre una
base voluntaria y contribuir a la organización flexible del tiempo de trabajo
de una manera que se tenga en cuenta las necesidades de empresarios y de los
trabajadores¨.
Definió
la Organización Internacional del Trabajo, en los años 60, el trabajo a tiempo parcial como aquél efectuado de manera regular y voluntaria
¨durante un período de la jornada diaria o semanal sensiblemente más corto de lo normal¨.[c]
Aquí se encuentran, conforme la doctrina,
las tres características principales del trabajo a tiempo parcial : la
jornada reducida, el carácter
voluntario en su origen y la regularidad de la reducción de la jornada.[ci]
Como un de los principales objetivos, se
pretendía discriminar conceptualmente el trabajo parcial de los trabajos ocasionales o estacionales (no
regulares) y de los trabajos temporales (discontinuos). En la lógica de
entonces, solamente una reducción significativa de la jornada de trabajo sería
justificativa suficiente para la aceptación de una reducción proporcional de la
remuneración.
La preocupación evidente era discernir el
trabajo a tiempo parcial de uno a tiempo completo, lo que era coherente con la
realidad de la época, en la cual los
puestos de trabajo eran mayoritariamente cubiertos por el prototipo fijo-tiempo
completo, típico del período fordista.[cii]
El trabajo a tiempo parcial, así, era
pensado a partir de supuestos bastante específicos - como por ej., el trabajo
femenino en medio turno - y solamente por cuenta de tal especificidad se admitía la excepcionalidad
de una modalidad contractual a tiempo reducido.
Tal definición fue significativamente alterada a partir del Convenio núm. 175 de
la misma OIT: ¨La expresión ´trabajador a tiempo parcial´ designa a todo
trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duración normal inferior
a la de los trabajadores en situación comparable¨[ciii]. Tal alteración acompañaba la tendencia
de la época, de incesante búsqueda de creación de empleo por medio de medidas
flexibilizadoras. Se abandona cualquier preocupación con la suficiencia remuneratoria,
adoptándose una definición que asume la tendencia de la política de creación de
empleo a cualquier precio.
A partir del Convenio OIT 175 se marca el
inicio de una nueva fase en la regulación del trabajo a tiempo parcial, hasta
entonces ¨fragmentaria e incompleta¨ [civ].
Casi en los mismos términos es la
definición de la OIT, en Acuerdo marco se encuentra esta definición : ¨Se
entenderá por ´trabajador a tiempo parcial´ a un asalariado cuya jornada normal
de trabajo, calculada sobre una base semanal o como media de un período de
empleo de hasta un máximo de un año, tenga una duración inferior a la de un
trabajador a tiempo completo comparable¨[cv]. Por
¨trabajador a tiempo completo comparable¨ se entiende a un trabajador
asalariado a tiempo completo del mismo establecimiento que tenga el mismo tipo
de contrato o relación laboral y un trabajo o empleo idéntico o similar
teniendo en cuenta otras consideraciones tales como la antigüedad y las
calificaciones o competencias¨.[cvi] La definición de la Directiva deja
claro que la jornada comparable, a fin de identificación del trabajo a tiempo
parcial, es la jornada normal. Sencillamente hablando, significa que no se
incluyen las horas extraordinarias en la comparación de las jornadas. Por otro lado, las jornadas comparables son
las habituales, o sea, aquéllas laboradas en un período típico.[cvii]
Por un lado, configurase una tendencia de
¨normalización¨ del trabajo a tiempo parcial, como se ha dicho anteriormente
(p.38). Concomitantemente con la descubierta
das las potencialidades flexibles del trabajo a tiempo parcial, la definición
busca alejarse del modelo del ¨medio turno¨, ampliando las posibilidades del
trabajo a tiempo parcial para formas más o menos extensas, de conformidad con
nuevas exigencias productivas.
Por otro lado, la nuevas definiciones de
la OIT y del Acuerdo Marco pierden considerablemente en certeza y precisión, ya
que, en muchos casos, se torna difícil diferenciar un trabajo a tiempo parcial
de un trabajo a tiempo completo. Si es
correcto que la anterior definición de la OIT era imprecisa, ya que se basaba
en un concepto vago (¨jornada sensiblemente más corta¨), la actual definición -
prácticamente repetida por el Acuerdo Marco - aumenta todavía más tal
imprecisión, pues prácticamente se esfuman las diferencias entre trabajo a
tiempo completo y trabajo a tiempo parcial.[cviii] Tal se debe tanto por la
inexistencia de un elemento claro de delimitación entre los contratos a tiempo
parcial y los contratos a tiempo completo, como por la remisión del término
comparativo de la jornada a tiempo
completo a la de un empleado del mismo establecimiento.
La Directiva Comunitaria deja al
legislador nacional poner los límites mínimo y máximo del trabajo a tiempo
parcial dentro de márgenes que no podrían ser más amplias : el límite mínimo, por un lado, se quedaba
¨in albis¨ ; por otro, el límite
máximo llegaba al punto máximo, o sea, en una analogía matemática, se puede
decir que, como en las progresiones
geométricas, el trabajo a tiempo parcial tenía como ¨límite¨ la duración del
trabajo a tiempo completo.
Sin embargo, la remisión de la ¨jornada
comparable¨ a la un empleado a tiempo completo del mismo establecimiento - y
solamente en defecto, la jornada prevista en convenio colectivo aplicable
- crea una situación casuística,
propicia para el aparecimiento de situaciones de desigualdad. La incertidumbre
de la definición de la Directiva solamente se puede atribuir a las grandes
diferencias que, de país para país, se define estadísticamente el trabajo a
tiempo parcial, como se ha dicho anteriormente.
Por cierto, en el ámbito internacional,
ante la realidad de legislaciones y situaciones económicas muy diversas, parece
razonable que, en muchos
ocasiones, los organismos internacionales
tengan que abstenerse de
recomendaciones más precisas, que
limiten, de entrada, las posibilidades de regulación que, en todo caso, corresponde a los Estados.[cix] Sin embargo, las actuales
definiciones de la OIT y de la Directiva han producido incertidumbre y perplejidad,
creando una situación de inseguridad jurídica, por cuenta de las diferencias de
tratamiento del tema, a partir de cada estado nacional.
En cada país, así, la difícil solución de diferenciar los
trabajos a tiempo parcial de los trabajos a tiempo completo de duración
reducida resultó en fórmulas variadas : en Francia, se caracteriza el
contrato a tiempo parcial solamente si éste es inferior a 4/5 de la jornada
normal laboral o normal, o la máxima legal.
En Bélgica, Italia, Grecia y Alemania, el contrato a tiempo parcial se
define como aquél en que la jornada es inferior a la de tiempo completo. En
España, como se verá, este límite varió mucho : de 2/3 de la jornada a
tiempo completo se pasó a la inexistencia de cualquier límite para, en 1998,
volverse a un límite más elevado que el primero (77% de la jornada a tiempo
completo).
Reflejando quizás los reclamos sociales de regulación del
trabajo a tiempo parcial y las críticas de la doctrina[cx], España fue el primero país a realizar la
transposición de la Directiva Comunitaria
97/81/CE a su ordenamiento jurídico. La transposición se hizo a través
del Real Decreto-Ley 15/1998, después de una negociación entre el Gobierno y
los sindicatos más representativas a nivel estatal.[cxi]
A partir de Real Decreto-Ley 15/1998 se puede marcar una nueva fase en la
regulación legal del trabajo a tiempo parcial. Tal fase, si no abandona las
vocaciones flexibilizadoras que caracterizan el trabajo a tiempo parcial desde
su inicio, claramente busca un equilibrio entre flexibilidad y garantía, estableciendo límites tanto al poder de
disposición empresarial, como a la autonomía individual y colectiva, de forma a
constituir un piso mínimo de protección a los trabajadores a tiempo
parcial. Las intenciones declaradas en
la Exposición de Motivos dejan clara la intención del legislador, establecendo
un clara tendencia reversiva en relación a la regulación anterior.
Hay que decirse que, en algunos aspectos
profundiza las facilidades de gestión por parte del empresario y abarata aun
más los costes laborales (como ejemplifica la sistemática de prolongamiento de
la jornada normal por medio de horas complementarias, más baratas que las horas
extraordinarias). Por otro lado, enfrenta los aspectos más problemáticos que se
caracterizaron la alta flexibilidad de la fase anterior:
a)
la
posibilidad de conversión de un trabajo a tiempo completo en trabajo a tiempo
parcial por decisión unilateral del empresario, lo que contraría el principio
de voluntariedad ;
b) la ausencia de estabilidad, asociándose en general
los trabajos a tiempo parcial con los trabajos precarios;
c)
el efecto
particularmente perverso de tal precarización sobre colectivos específicos,
especialmente sobre las mujeres, a punto de poder plantearse sobre la
existencia de una discriminación
indirecta.
d) la ¨vagarosidad y laxitud horaria¨ propiciada por
una regulación que permite una disponibilidad excesiva del tiempo de trabajo
del empleado por parte del empleador (elasticidad de jornada) ; [cxii]
e)
la
infraprotección social de los trabajadores a tiempo parcial relativamente a los
a tiempo completo (igualdad).
Así se puede decir que la edición del Real
Decreto-ley 15/1998 marca un crecimiento de una consciencia sobre las
necesidades de promoción de un determinado tipo de trabajo a tiempo parcial,
más estable, voluntario, sin excesos flexibles y con niveles de protección
social más adecuados.
Conforme la nueva redacción del artículo
12 ET, conforme el Real Decreto-Ley 15/1998 :¨El contrato de trabajo se
entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de
servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año
inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo establecida en el
Convenio Colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada máxima legal
¨.
Dos elementos novedosos relativamente a la
regulación anterior merecen ser destacados : a) la fijación de una cuantía
de reducción de jornada para delimitación del trabajo a tiempo parcial con el
trabajo a tiempo completo y b) un término comparativo más seguro entre jornadas.
a)
Cuantía de reducción.
Relativamente a la cuantía de reducción,
se substituye la penumbrosa definición anterior del artículo 12, incorporando
un elemento de certeza que confiere un parámetro seguro para discernir los
contratos a tiempo parcial de los contratos a tiempo completo.
Es curioso indagar
dónde se sacó este porcentaje de 77%, ya que, ni en la doctrina, ni en la
práctica colectiva se conoce precedente. Se puede, solamente, divagar a
respecto, diciendo que tal límite es superior al antiguo de 2/3 de la jornada
normal anterior al RDL 18/1993, que correspondería porcentualmente a
66,66%. Es posible imaginar que, de
alguna manera, se pretendió recuperar este límite, añadiendo a él un porcentaje
de horas complementarias permitido (15% de jornada contratada, o sea, 10% de la
jornada a tiempo completo), llegando a un porcentaje bastante próximo al fijado
en ley (76,659%).
A tal elemento de certeza, se añade otro, igualmente importante :
la prohibición de horas extraordinarias, contenida en el artículo 12, 4, c) ET,
excepto para las llamadas horas extras urgentes, previstas en el apartado 3 del
artículo 35 ET. Con esto, sencillamente, la jornada reducida regular, compuesta
de horas ordinarias y horas complementarias, no puede superar el límite de 77%
de la jornada completa. Se acercan
así bastante los conceptos de jornada
habitual y jornada efectivamente trabajada en el contrato a tiempo parcial, por
medio de una ¨conversión en ordinaria¨ de la jornada suplementaria, sin
perderse las posibilidades de flexibilidad propia del manejo de las horas
suplementarias, ni penalizar el trabajador con una excesiva disponibilidad de
su tiempo a servicio del empleador. Sobre las horas complementares
específicamente se volverá más adelante.
Es posible cuestionar si el límite de 77%
como porcentaje de diferenciación entre trabajo a tiempo completo y trabajo a
tiempo parcial es demasiado elevado. No parece ser así. Admitido que la mayor
parte de los convenios establece una jornada habitual ligeramente inferior a
1826 horas (40 horas semanales), tendremos un límite oscilando en torno a las
1406 horas anuales. Ahora bien, la mayor parte de los contratos a tiempo
parcial tiene una jornada media de 942 horas anuales[cxiii]. Por tanto, la mayoría de los actuales
contratos a tiempo parcial se sitúan cómodamente en el límite legal. Además,
hay que considerar las posibilidades de incremento máximo de la jornada
complementaria (a través de la porcentaje máxima de 30% de horas
complementarias en relación a la jornada pactada, por medio de convenio
colectivo). Así, aplicada tal posibilidad a la jornada media de los contratos a
tiempo parcial, tendríamos 1224 horas anuales. Por lo tanto, aun considerando
el tiempo medio añadido a la máxima
jornada complementaria, lo contratos a tiempo parcial no sufrirán cualquier
restricción por la fijación del límite de 77% de la jornada a tiempo completo.
b)
Término de comparación
Es elogiable también la objetividad
obtenida por la fórmula empleada por el legislador para definir el parámetro de
la jornada a tiempo completo, sustituyendo
la ¨vaporosa referencia a la jornada habitual en la actividad por la más
precisa y acabada de jornada a tiempo completo establecida en convenio
colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima
legal¨.[cxiv] Resultaría
insatisfactoria la opción por vincular el marco de referencia a la jornada de
la empresa. Como se ha evidenciado anteriormente, la adopción como referencia
de la jornada de la empresa crea variados problemas de conceptuación,
resultando una situación de inseguridad, no idónea para el desarrollo de las
relaciones contractuales.
La comparación de la jornada reducida
respecto de la jornada a tiempo completo ha de realizarse en períodos de ¨horas al día, a la semana, al mes o al año. Así se constata la posibilidad
¨sumamente flexible´[cxv]
de comparación por cualquier de los módulos, considerado el número de
horas de trabajo. No es posible, por tanto, la reducción con base en ¨días al
año¨. Continua posible, así, tanto el trabajo a tiempo parcial ¨horizontal¨
como el ¨vertical¨.
Consideradas las posibilidades de
distribución irregular de la jornada un
trabajador a tiempo parcial puede trabajar, en determinados períodos, incluso
más de que un trabajador a tiempo completo. La solución práctica para
determinar si un trabajo a tiempo parcial es siempre la comparación con el
módulo anual, de modo que los trabajadores con contratos de duración
determinada inferiores a un año trabajarán a tiempo parcial cuando su jornada en el período contractual
es inferior a la media de la jornada a tiempo completo proyectada en el mismo
período de referencia.
Es posible objetar que habrán tantas
jornadas habituales cuantos convenios
colectivos existan. Antes de todo, la variación de la jornada habitual
en los convenios colectivos no es tan expresiva y, en todo caso, es mucho menor
que la variación de empresa a empresa. La adopción de un parámetro aún más
rígido, por ejemplo, vinculado directamente a la jornada máxima legal podría
traer problemas en categorías con jornadas habituales diferenciadas. Por otro
lado, como se ha dicho, la solución del la Directiva no es satisfactoria por ser una referencia demasiado instable.
Otro punto potencialmente polémico es la
posible existencia, en el mismo convenio, de más de una jornada habitual. En
tal caso, la solución parece ser la indicada por PILAR VARAS GARCÍA[cxvi], o sea, determinar la jornada de
comparación conforme los criterios marcados por la regulación
comunitaria : aquella aplicable a ¨los trabajadores a tiempo completo del
mismo tipo de contrato o relación laboral y un trabajo o empleo idéntico o similar,
teniendo en cuenta otras consideraciones, tales como la antigüedad y las
cualificaciones o competencias¨ (Directiva 87/81, cláusula 3.2).
La certeza propiciada por el parámetro del
convenio colectivo se refuerza en la ley en la medida en que ésta indica como
solución, en caso de defecto de
convenio colectivo, la jornada máxima legal. No se habla de prácticas sociales
o de la jornada de la empresa. En caso de inexistencia de indicación de jornada
diferenciada en convenio colectivo, parece correcta la opción del legislador
por una solución clara y sencilla, algo que demuestra definitivamente cómo el
elemento de certeza fue valorado. Por cierto, influyó bastante la necesidad de
superar incertidumbres que hasta aquí dificultaron el crecimiento del trabajo a tiempo parcial estable en España.
c)
Problemas posibles y soluciones probables.
En caso de el trabajador ser contratado
con jornada superior al límite de 77% de la jornada a tiempo completo, la
consecuencia sería la calificación del contrato como a tiempo completo con
jornada reducida, con la pérdida de los beneficios que se conceden al contrato
a tiempo parcial y la adecuación de la remuneración al tiempo completo.[cxvii]
Supuesto bastante similar sería el en que
sea exigido del trabajador a tiempo
parcial jornada superior al límite de 77% de la jornada a tiempo completo. Tal
configuraría una fraude de ley que, igualmente tiene como consecuencia que el
contrato sea calificado como a tiempo completo[cxviii],
con jornada ordinaria y retribución integral.[cxix]
Ya si la jornada exigida del trabajo
excede la prevista en el contrato a tiempo parcial pero no excede el límite de
77% se produciría una novación contractual objetiva, ajustándose la jornada
- y consecuentemente la remuneración -
a los parámetros efectivamente practicados.
Por otro lado, ¿qué ocurrirá si la jornada
de referencia (del convenio o la legal) se reduce ? No parece haber dudas
que tal hecho, por si sólo, no altera la jornada a tiempo parcial[cxx], pero es posible que, por tal
modificación de la jornada de comparación, el contrato a tiempo parcial exceda
el límite de 77% de la jornada a tiempo
completo. En tal caso, parece más
lógica la transformación del contrato a tiempo parcial en a tiempo completo,
pero con jornada reducida[cxxi],
pasando a cotizar de acuerdo con el régimen del trabajo a tiempo
completo.[cxxii] Respecto
a retribución, sin embargo posiciones jurisprudenciales[cxxiii] en sentido diverso, parece más congruente que ésta sea la mismo
de los trabajadores a tiempo completo - y no proporcional. El contrario
significaría admitir, en la práctica,
contratos con reducción de jornada y salario en proporciones no
aceptadas en la ley.
d)
Supuestos excluidos del trabajo a tiempo parcial
Se excluyen del trabajo a tiempo parcial,
por expresa determinación legal los contratos por formación (art. 12.2 ET),
siguiendo prohibición de la normativa anterior. Ésta se justifica desde una
perspectiva finalista, pues ¨el aprendizaje de una profesión u oficio
cualificado parece requerir una dedicación completa en cuanto a la jornada, que
no dilata la duración del proceso formativo y, con él, la vigencia de una relación
de ese carácter, con unas condiciones retributivas y, transitoriamente, de
protección social inferiores a las generales¨.[cxxiv] Sin
embargo, la ley continúa a permitir la contratación a tiempo parcial en los
contratos de prácticas, cuando debería prohibirlo por estos mismos motivos.[cxxv] Aunque se pueda decir que el
contrato de prácticas no exija una dedicación completa con el contrato de
formación, es cierto que se requiere un tiempo mínimo de trabajo para alcanzar
el objetivo formativo. No olvidando
que no existe, en la normativa legal,
un limite mínimo para el contrato a tiempo parcial, hay que considerar
el riesgo de que contratos de prácticas con jornadas muy reducidas sean
disfuncionales con los propósitos de formación profesional.
Del
mismo modo, conforme art. 5, RD 2720/1998, de 18 de diciembre, no es posible el
contrato a tiempo parcial en contratos de interinidad, excepto en supuestos
específicos : a) para sustitución de un trabajador a tiempo parcial ;
b) para sustitución temporal de un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva
se va a realizar a tiempo parcial ; c) para complementar la jornada
reducida de los trabajadores que hayan ejercitado su derecho, legal o
convencional, a una reducción temporal
de la jornada de trabajo ; d) específicamente en casos de reducción de
temporal de jornada previstos en el
art. 37.5 ET (por razón de guarda legal de menor de seis años o de
discapacitado sin actividad retribuida, o de familiares hasta el segundo grado
de consanguinidad o afinidad que no puedan valerse por sí mismos por razón de
edad, enfermedad o accidente y que no desempeñen actividad retribuida, ex Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para
promover la vida familiar y laboral de personas trabajadoras. Aparentemente, la
intención del legislador es evitar la substitución temporal de un trabajador a
tiempo completo por un trabajador a tiempo parcial, probablemente representando
la preocupación del legislador en producir efectos disuasorios para la asociación
de la contratación a tiempo parcial con la contratación temporal.[cxxvi] Igualmente
se evita, de tal modo, que la sustitución interina de un trabajador a tiempo
completo pueda hacerse por medio del incremento de jornada de trabajadores a
tiempo parcial.
Ya, por definición conceptual, también se
excluyen de los contratos a tiempo parcial situaciones de suspensión temporal
parcial del contrato al amparo del art. 47 ET (reducción transitoria de jornada
y desempleo parcial). . En contingencias propias a períodos de recesión
económica y de crisis en la vida de las empresas son usuales los expedientes de regulación de empleo (ERE), en que la
reducción de la jornada de trabajo como alternativa al despido. Por cierto, tales supuestos no los pueden
cualificar como contratos a tiempo parcial., pues nacen ya con clara naturaleza
provisional, destinados a cumplir un papel transitorio hasta una situación de
normalidad. El contrato a tiempo parcial es elegido como medida paliativa ante
una situación de emergencia y, normalmente,
tiene como objetivo óptimo servir de puente entre dos contratos a tiempo
completo. Tanto es así, que, más que trabajo a tiempo parcial, corrientemente se suele denominar tal
situación como de ¨desempleo parcial¨. Como argumento añadido, que se diga que
el desempleo parcial se excluye del trabajo a tiempo parcial en la definición
del Convenio 175 de la OIT, artículo 1 d), aunque, no ratificado por España.
Ya se ha dicho que la regularidad de la
reducción de jornada es una de las características de los contratos a tiempo
parcial, que tienen, así, una vocación
de permanencia respecto a reducción
proporcional de salario y jornada relativamente a situaciones comparables. Por
esto se debe excluir las situaciones en que éstos tienen una naturaleza
provisoria, como en los supuestos de reducción de jornada por guarda legal
(art. 37.5 ET) o ejercicio de otros derechos.[cxxvii]
Por
los mismos motivos, no se puede entender como tiempo parcial los supuestos de
reducciones de jornada benéficas al trabajador por decisión unilateral del
empresario (sin reducción de salario, mismo porque de otra forma no es posible
conforme el modificado art. 12 e) ET)[cxxviii] o por fuerza de acuerdos o pactos
colectivos, que configurarían meramente reducciones de la jornada a tiempo
completo.[cxxix] A
partir de la ley se deberá entender que un contrato a tiempo completo será la
consecuencia de cualquier reducción definitiva de jornada de trabajo por la
cual la jornada resultante sea superior a 77% de la jornada prevista en
convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la .jornada ordinaria máxima
legal y, por tanto, en tal caso no se justifica cualquier reducción
remuneratoria proporcional a la menor jornada de trabajo.
El principio de voluntariedad es la pieza-clave de la actual legislación sobre
trabajo a tiempo parcial, en exacta transposición del espíritu del Acuerdo
Marco y de la Directiva 97/91, de ¨facilitar el desarrollo del trabajo a tiempo
parcial en una base voluntaria¨. El carácter específico de la voluntariedad en
los contratos a tiempo parcial - en contraposición con el carácter genérico de
la voluntariedad, como elemento esencial a la formación de todos contratos se
concreta en :
a) la prohibición de transformación del contrato por imposición unilateral del
empresario ;
b) garantías para el trabajador frente a posibles perjuicios como consecuencia
de su negativa a transformar el contrato ;
c) el establecimiento de medidas que favorecen la transformación voluntaria,
teniendo en cuenta las necesidades de empresarios y trabajadores.[cxxx]
Por tanto, la manifestación actual[cxxxi] de la voluntad individual del trabajador
es elegida como el medio idóneo - y único - de legitimación de situaciones de
transferencia de un trabajo a tiempo completo para un trabajo a tiempo parcial.
El artículo 12, e) ET pasa a establecer que la conversión de un trabajo a
tiempo completo a trabajo a tiempo parcial ¨tendrá siempre un carácter
voluntario¨ y, coherentemente, prohibe que tal transformación pueda ser
impuesta de forma unilateral por el empresario, como consecuencia de un
modificación sustancial de condiciones de trabajo, al amparo del dispuesto en
la letra a) del apartado 1 del artículo 41 ET.
Se proscriben las transferencias forzosas,
así entendidas aquellas que no cuentan con la aceptación del empleado. Así, el rechazo del trabajador a ser transferido para un trabajo a
tiempo parcial no implica en un
incumplimiento contractual y, por tanto, no es causa de despido
disciplinario.
La modificación del artículo 41 fue
necesaria para el cabal cumplimiento de la Directiva Comunitaria, una vez que,
si mantenida las posibilidades de transformación forzosa de un contrato a
tiempo completo en tiempo parcial dentro de
las posibilidades de alteración unilateral de condiciones de trabajo
facultadas al empresario por el reformado artículo 41, no sería plausible
sostener la idea básica de un trabajo a tiempo parcial con carácter
voluntario.
Hay que observar aquí que el concepto de
voluntariedad se refiere exclusivamente al trabajador, y no al empresario. Aquello
que en última ¨ratio¨ pretende el legislador es recalcar que la conversión de
un contrato para tiempo parcial - con
la consecuente reducción salarial - solamente se puede hacer por voluntad del
trabajador.
La transposición adoptada por el RDL
15/1998 mejora las condiciones preconizadas por la Directiva, en favor de una
más explícita protección al trabajador. Aclara que el rechazo por parte del
trabajador de la conversión a tiempo parcial ¨no será motivo de despido, ni de
otro tipo de sanción o efecto perjudicial¨. La Directiva mencionaba apenas el
despido. Así, se puede pensar que
también medidas indirectas adoptadas por el empleador, como represalia a la
decisión del empleado de negarse a aceptar
a un trabajo a tiempo parcial propuesto por el empleador, se pueden
calificar como ¨sanción o efecto perjudicial¨, en los términos de la ley. Tales
medidas podrán ser objeto de impugnación judicial, siempre y cuando sea posible
presentar indicios de que son utilizadas como instrumento de coacción sobre el
trabajador para obtener su aceptación
con una modificación contractual no deseada.
La especificidad de la situación es que,
al contrario de otras modificaciones esenciales - éstas permitidas por el
artículo 41 ET -, la transformación a tiempo parcial sin la concordancia del
empleado es siempre injustificada y, por tanto, ilegal. Por tanto, por ser la
voluntad del empleado el único camino de acceso del empresario a una conversión
al tiempo parcial, la libertad de
decidir del trabajador debe ser objeto de especial protección.
La ley pone especial salvedad en las hipótesis de despido por causas
objetivas (arts. 51 e 52 ET). Por cierto, en casos en que concurren causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción, así como en alguno de los
casos previstos en el artículo 52 ET, la extinción del contrato no queda
bloqueada por fuerza de una presunción de represalia por haber el empleado
rechazado propuesta anteriormente formulada por el empresario para la
transformación del contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial. Es
posible que tal propuesta, de hecho, fuera la única hipótesis de supervivencia
del empleo ante causas objetivas que amenazan la empresa. De todos modos, la
especial atención que la ley dedica a la protección de la voluntad del
trabajador debe, en tales casos, indicar un refuerzo de la vigilancia tanto
sobre las causas alegadas para la extinción del contrato así como , en los
despidos colectivos, para la elección
por el empresario de los trabajadores despedidos, sin que, en todo caso,
se configure un derecho de preferencia, que la ley solamente asegura a los
representantes de empresa (art. 51.7 ET).
Como se ha dicho, el concepto de
voluntariedad adoptado es jurídico y se centra en la autonomía contractual,
despreciando eventuales contribuciones que una visión sociológica podría
aportar a la noción de libertad contractual. Así, poco importa que un trabajo a
tiempo parcial sea el único empleo obtenible por un trabajador ante el dilema
de trabajar a tiempo parcial o quedarse desempleado. La opción del trabajador
por trabajar a tiempo parcial es tomada como una decisión racional y, por lo
tanto, voluntaria.
Del mismo modo, también en caso de
transformación de un trabajo a tiempo completo en trabajo a tiempo parcial o
viceversa, la decisión del empleado es tomada en el plano exclusivo de un
ejercicio de su voluntad individual. Por
las mismas razones, no es posible que tal transformación contractual ocurra por fuerza de una norma colectiva.
La justificativa para tan fuerte
individualización del contrato de trabajo es que el ¨libre juego de la voluntad
individual¨ permite al trabajador acceder a condiciones de trabajo más
individualizadas, acercándose a la situación ideal de un ¨trabajo a la carta¨. Por
otro lado, tal individualización comporta significativo riesgo pues, así
también facilita al empresario, como parte considerablemente más fuerte en una
negociación individualizada -
fortalecida tanto por el alto desempleo existente como por el poder de
dirección asegurado por ley -, hacer
preponderar su voluntad cuando a él sea conveniente la conversión al tiempo
parcial.
Por lo que se ha dicho, la ley no desconoce que el manejo por parte
del empleador de los amplios poderes de dirección que le confiere la
legislación laboral permite incontables maneras de presionar la voluntad del empleado
para que acepte la reducción salarial que implica la conversión a un trabajo a
tiempo parcial. Tanto que el legislador intentó reforzar la protección del
libre ejercicio de la voluntad del trabajador.
Por otro lado, polémica será la
utilización el art. 41 ET para alteración de la jornada por razones económicas,
organizativas, productivas o tecnológicas en los supuestos de reducción de un
contrato a tiempo parcial o para reducción de la jornada de un contrato a
tiempo completo sin que ésta signifique la transformación en un contrato a
tiempo parcial, o sea, que de tal reducción no resulte un contrato de trabajo
con jornada inferior a 77% de la jornada a tiempo completo.[cxxxii].
Tanto en uno como en otro caso, parece que la regla general de la
voluntariedad debe ser la misma : o sea, no es posible la vía del art. 41
para operar tal reducción. De hecho, haría poco sentido que la ley prohibiera
la ampliación de la jornada de un contrato a tiempo parcial a tiempo completo
por la utilización del art. 41 ET y dejara sin protección la reducción de
jornada, mismo cuando esta no conllevase la transformación del contrato en uno
a tiempo parcial.
Otra expresión de la importancia conferida
en la ley a la voluntariedad es el endurecimiento de los requisitos en la
formalización del contrato. Así, conforme el art. 12.4.a) ET, el contrato deberá ser necesariamente
escrito, firmado en modelo oficial, donde conste el número de horas ordinarias
de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas. Además, deberá
constar la distribución horaria y su concreción mensual, semanal y diaria,
incluida la determinación de los días en los que el trabajador deberá prestar
servicios.[cxxxiii]
Es posible, por tanto, la distribución
irregular, pero no se tolera cualquier elasticidad en la concreción de la
jornada ordinaria, que debe ser completamente determinada en el contrato. La
rigidez de la jornada ordinaria es un consecuencia lógica de la decisión de
concentrar toda la flexibilidad en el uso del horario de trabajo en las horas
complementarias (como se verá más adelante, p. 102).
Así, en caso de no observarse las exigencias del art. 12.4.a) ET- tanto relativamente al número de horas
contratadas, como la distribución y
concreción horaria - , el contrato se presumirá celebrado a jornada
completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los
servicios y el número y distribución de las horas contratadas en los términos
previstos en ley. Se trata, por tanto,
de una presunción ¨iuris tantum¨, pues
admite prueba en contrario. Sin embargo, será, por cierto, muy difícil la
incumbencia de acreditar el carácter parcial de los servicios y, más aún, el
número de las horas contratadas, su distribución y el concreto horario de
trabajo.[cxxxiv]
Aquí
se constata un nuevo intento de, en cumplimiento del principio de la igualdad y
no discriminación de los trabajadores a tiempo parcial respecto a los a tiempo
completo. Estos tienen derechos a ¨exigir la forma escrita en cualquier momento
( art. 8.2 ET), con indicación de la duración y la distribución de su jornada,
normalmente fijada por convenio colectivo (RD 1659/1998, art. 2.2.f) ET),
requiriéndose para su distribución irregular la previsión en convenio colectivo
o acuerdo de la empresa por sus representantes (art. 34.2 ET), de los
representantes (RD 1561/1995, disp. adic. 3ª y art. 36.4 ET) ; es decir,
un trabajador con contrato a tiempo completo conoce perfectamente la duración
de su jornada, así como su distribución y horario. Por tanto, parece muy
razonable, teniendo en cuenta la posibilidad de distribución irregular ¨ab
initio¨ en el contrato a tiempo parcial, que el trabajador conozca
concretamente cúando tiene que prestar servicios, sancionándose la negativa del
empleador a su determinación (en el contrato o en el acto de juicio) con la
calificación de contrato a tiempo completo¨.[cxxxv]
Así, la análisis de los mecanismos de
información previstos en el Decreto-ley
tiene una doble vertiente : una individual y otra, colectiva.
Individualmente, la ley pretende, a través
de la institucionalización de mecanismos de información y preferencia,
facilitar el tránsito entre el trabajo a tiempo parcial y el trabajo a tiempo
completo, así como el incremento de la jornada ordinaria a tiempo parcial. Marcadamente,
una de las preocupaciones centrales es dejar abierta la puerta del retorno al
tiempo completo de un trabajador que haya optado por trabajar a tiempo parcial.
De tal modo, la ley procura implementar
mejores condiciones de seguridad a los trabajadores que deseen optar por
trabajo a tiempo parcial, pero que teman que tal opción implique una ¨viaje sin
retorno¨. Así, se crean mecanismos que, teóricamente, permiten al
trabajador retornar a un puesto a
tiempo completo - probablemente después de una experiencia no satisfactoria a
tiempo parcial o superada alguna contingencia existencial transitoria que le impedía trabajar a tiempo completo.
La ley intenta dibujar el camino para un deseado mercado laboral flexible, en él
que las personas, de acuerdo con sus propias conveniencias, opten,
sucesivamente, por trabajar a tiempo completo o a tiempo parcial, sin que la
opción por este implique en una definitiva pérdida de ¨status¨ profesional o de
nivel de remuneración.
Los deberes de información de los
empresarios tienen un marcado carácter finalístico, o sea, son instrumentos
para que los órganos de representación de los trabajadores puedan cumplir su
función de tutela y representación de los intereses de los trabajadores. Adviene de tal carácter finalístico que ni
siempre el alcance material de las potestades de información es condicionada
por expreso reconocimiento legal.[cxxxvi]
El legislador opta por un complejo sistema
en él que se apuesta fuertemente por la
negociación colectiva para crear un ambiente regulado de cobertura de vacantes,
incumbiendo, por tanto, a los órganos
de representación de los trabajadores tareas de negociación que solamente se
pueden cumplir eficazmente si se permiten a ellos las informaciones necesarias para
el buen desempeño de tal cometido.
Así, el legislador ha incluido, entre las
informaciones que el empresario debe facilitar trimestralmente al comité de
empresa, las previsiones a respecto a la celebración de contratos a tiempo
parcial y sobre la realización de horas complementarias por trabajadores a
tiempo parcial (nueva redacción del punto 1º del apartado 1 del artículo 64
ET). Tales disposiciones deben ser interpretadas como ¨disposición mínima, suceptible no sólo de mejora desla la
negociación colectiva, sino también desde posiciones interpretativas, de ahí
que hayan de identificarse las indicaciones legales sobre el ejercicio de las
potestades informativas como mínimos garantes de obligado cumplimiento, pero no
de exigencias que se agotan en su misma expresión¨.[cxxxvii]
Así, tanto relativamente al contenido del
deber de informar como respecto al
período cronológica de las informaciones debidas, no se debe entender que la
ley exhaustivamente agota todas las posibilidades del los representantes de los
trabajadores de solicitar y exigir informaciones cuando ésta ¨encuentre su base
justificativa en el ejercicio de esta función representativa¨.[cxxxviii]
La ley llama expresamente a la negociación
colectiva para resolver las posiblemente intrincadas cuestiones que surgirán en
la práctica en la aplicación de tales reglas de preferencia. En caso de
inexistencia de tales normas colectivas, ¿ cuál es el contenido mínimo
indisponible de la ley que, a todos los efectos, deberá ser observado por las
partes ?
Por este sistema, los convenios colectivos
sectoriales - en su defecto, los de
nivel inferior - deberán regular los procedimientos de información y
preferencia que, en todo caso, cumplirán, como derecho mínimo necesario, las
disposiciones legal que siguen, conforme artículo 12, 4e) ET :
n
el empresario deberá informar a los
trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes,
a tiempo completo o a tiempo parcial para
permitir la mobilidad voluntaria ;
n
los trabajadores que hubieran acordado la
conversión voluntaria de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial
o viceversa y que soliciten el retorno a la situación anterior tendrán
preferencia para el acceso a un puesto de trabajo vacante de dicha naturaleza
que exista en la empresa correspondiente a su mismo grupo profesional o
categoría equivalente. La misma preferencia tendrán los trabajadores que,
habiendo sido contratados inicialmente a tiempo parcial, hubieran prestado
servicios como tales en la empresa durante tres o más años, para la cobertura
de aquellas vacantes a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo
profesional o categoría equivalente que existan en la empresa.
Parece
pacífico, en primer lugar, que el empresario tiene inalterado su derecho a
amortizar puestos de trabajo vacantes, con lo que el derecho de información de
los trabajadores se restringe a aquellos que, por decisión empresarial, deberán
ser colmados por personal interno o
externo. Se puede pensar que el
legislador espera que, por vía de la negociación colectiva, tales posibilidades
de amortización sean restringidas, en beneficio de la manutención de los
puestos de trabajo.
Otro punto relevante es definir ¿a quién
deberá el empresario comunicar la existencia de vacantes : a los
trabajadores o a los representantes de la empresa ? Tal comunicación
deberá revestir alguna formalidad específica ? Y ¿en qué plazo deberá se
formalizar tal comunicación ?
Por la
inexistencia de cualquier disposición legal, las respuestas parecen ser
dos : el empresario deberá cumplir
su deber de comunicación de vacantes, informando tanto a los representantes de los
trabajadores como directamente a los
trabajadores. Tal conclusión se basa en
la doble finalidad de las informaciones relativamente a la existencia de
vacantes. Una, individual, de permitir la formación de la decisión del
trabajador respecto a la conveniencia de solicitar la transformación de un
puesto de trabajo a tiempo parcial en a tiempo completo - o viceversa. Tiene,
por tanto, un contenido de interés muy
particularizado, destinado específicamente a los individuos, como instrumento para el ejercicio de
derechos de preferencia. Por otro lado, hay un evidente interés colectivo, en
el marco de las potestades de control sindical de las condiciones general de
trabajo.
Se podría pensar, quizá, que la
información individualizada se podría hacer por medio de los representantes de
los trabajadores, siendo de éstos la
responsabilidad de comunicar la información, por sus medios propios, a
sus representados. En tal caso, allí ,
terminaría la obligación empresarial, no siendo ésta así responsable mas allá,
o sea, si los representantes de los trabajadores efectivamente transmiten o no
a ellos la debida información. No
parece que sea esta la mejor solución, considerando el protagonismo que la ley
confiere a la voluntad individual. Tratándose de la obligación de informar un
elemento accesorio para el libre y consciente formación de la voluntad
individual del trabajador, parece contradictorio admitirse que pueda el
empleador omitirse de su responsabilidad trasladándola a los representantes de los
trabajadores.[cxxxix]
La ley establece dos supuestos : un
general (para todos los trabajadores), contemplado en el párrafo segundo de la
letra e) del apartado 4 del nuevo artículo 12 ET y dos especiales, contemplados
en el párrafo tercero.[cxl] El
supuesto general se refiere a todos los trabajadores de la empresa, sin
distinción. Ya los supuestos especiales se destinan a los trabajadores
posiblemente interesados - y que potencialmente pueden ejercer derechos de
preferencia. Tales posibles
interesados, en los términos de la ley, se restringen a trabajadores del mismo
grupo profesional o categoría equivalente que hubieran acordado la conversión
voluntaria de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial
o viceversa o que hubieran prestado servicios a tiempo parcial en la empresa
durante tres o más años.
Buena parte de la doctrina admite que la
información de la existencia de vacantes para todos los trabajadores se pueda
hacer por medios más informales, como los medidos de comunicación colectiva
(circulares, cuadros de aviso, etc.)[cxli].
Aunque la ley no expresamente exija la forma escrita - algo que puede
ser subsanado por medio de la negociación colectiva -, la importancia que la
ley atribuye a la perfecta información del trabajador . imprescindible para el
ejercicio del derecho de preferencia - parece indicar que tal información no
puede resumirse a un simples ¨recado¨ informal en cuadro de mensajes. La
incertidumbre de tales medios, así como la dificultad posterior de probar la
existencia de la comunicación, parece indicar, como forma más idónea de
comunicación, la escrita, individualizada, para cada trabajador posiblemente
interesado, en beneficio de la seguridad jurídica.
De todos os modos, por lo menos relativamente
a los trabajadores posiblemente interesados .- que no son otros que los
previstos en el párrafo tercero del apartado 4, art. 12 ET - .no parece haber
dudas respecto a la importancia de que
la comunicación sea individualizada y por escrito.
La comunicación no contiene mayores
formalidades, pero debe ser precisa, identificando las vacantes, principales
condiciones de trabajo de las mismas (especialmente horario de trabajo) y la fecha de su posible cobertura. Aunque
necesariamente en la comunicación no haya que constar plazo para la respuesta
por parte del trabajador, parece implícito que tal plazo deba ser razonable,
permitiendo al empleado un período de
tiempo para que pueda madurar las conveniencias de una decisión que afectará
tan intensamente su vida profesional.
En función del procedimiento previsto en
ley para cobertura de vacantes, ¿cuánto está el empresario vinculado a tal procedimiento de preferencia y
información ?
Como se ha dicho, no se limita, de ningún
modo, el derecho del empresario a amortizar el puesto de trabajo vacante. Así,
aunque iniciado el procedimiento mantiene el empresario el derecho de optar por
la amortización del puesto de trabajo, en la hipótesis de que, en su
opinión, el trabajador que tiene la
preferencia no es indicado para ocupar el puesto vacante.
De
todos modos, no parece que la decisión del empresario se quede demasiado
vinculada al procedimiento, de modo que éste no está impedido de cubrir el
puesto vacante con otro trabajador de la empresa o externo, mismo después de
iniciado el procedimiento de preferencia. La norma, al describir las demandas
de los trabajadores, las describe como ¨solicitudes que deberán ser tomadas en
consideración, en la medida de lo posible, por el empresario¨, conforme el
modificado art. 12, 4, e) ET. Además, tales preferencias no desplazan a de
los trabajadores en excedencia
voluntaria relativamente a vacantes de igual o similar categoría (art. 46.5
ET).
Por tanto, se mantiene casi completamente
la libertad empresarial para escoger qué trabajador quiere para el puesto de
trabajo vacante. Entretanto, el ejercicio de tal libertad es limitada por el
deber de que la decisión denegatoria de la solicitud del empleado deba ser
motivada - y, por tanto, puede ser objeto de posterior impugnación judicial.
Hay que considerar que la ley no
establece, ni indica los motivos que pueden ser alegados por el empresario para
rechazar solicitudes de preferencia. La motivación para la negativa debe ser
basada en un efectivo interés empresarial y no
constituir en una violación de derechos fundamentales. En este último
supuesto, por cierto, la decisión empresarial es nula, con la asignación del
puesto de trabajo a el trabajador solicitante. En caso de decisión no basada en
interés empresarial, será improcedente. Las consecuencias de calificación de
improcedencia pueden ser la asignación del puesto de trabajo o la
indemnización. De todos modos, la
enorme gama de razones que pueden ser opuestas a la demanda del trabajador -
muchos de valoración subjetiva del empresario -, así como la posibilidad de, en
todo momento, amortizar el puesto de
trabajo , tornan a decisión empresarial, a pesar de posibles intenciones en contrario del legislador casi
discrecional. Así, difícilmente el juez podrá fiscalizar la entidad de interés
como justificativo de la denegación.[cxlii]
Resta,
en la práctica, solamente como factor
de limitación de tal poder de decisión, el deber de comunicar la denegación de
la solicitud por escrito y de manera motivada.
Como parte de tal derecho de información al trabajador debe ser
informado del motivo de la denegación, para que no ocurra indefensión. En caso
de cobertura de vacante sin la debida comunicación previa por parte del
empresario, igualmente es posible la impugnación judicial.[cxliii] Sin
embargo, la naturaleza meramente instrumental del derecho a información,
vinculada a un derecho de mera solicitud de preferencia - y no a un derecho a
un puesto de trabajo - y el derecho incuestionable del empleador de amortizar,
en todo tiempo, el puesto de trabajo
tornan muy débiles las consecuencias del no cumplimiento por parte del
empresario de sus deberes de información. A menos que se cumpla las
expectativas del legislador, - de que la negociación colectiva colme las
insuficiencias de la ley -, los mecanismos de información y preferencia
previstos en ley, no parecen, por si
solos, destinados a tener demasiada transcendencia.
Las horas complementarias son ¨aquellas
cuya posibilidad de realización ha sido acordada como adición a las horas
ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial ; de suerte que se
configura la hora complementaria como la fracción de jornada que nacida del
pacto expreso, puede adicionarse al tramo de jornada ordinaria¨.[cxliv]
Como se ha dicho, la regulación prevista
para el trabajo a tiempo completo no se extiende integralmente al trabajo a
tiempo parcial. Así, para parte de la
doctrina[cxlv], hasta la edición del Decreto-ley 15/1998
la prestación de trabajo para allá de la jornada prevista en el contrato a
tiempo parcial hasta el límite de la jornada a tiempo completo no configuraría una prestación
extraordinaria, pero jornada complementar. O sea, sería retribuida sin el adicional salarial previsto para la jornada
extraordinaria.
Así, en los contratos a tiempo parcial la
utilización de la jornada suplementaria se tornaba considerablemente más
permisiva comparativamente a los contratos a tiempo completo. Se admitía que el
empresario pudiera exigir del trabajador que, a par de ¨completar¨ la jornada a
tiempo completo, realizara aún las horas extraordinarias proporcionales a las exigibles de un
trabajador a tiempo completo.[cxlvi] Tal posibilidades contenían un
notable incentivo a los contratos a tiempo parcial con menor duración, pues,
exactamente para éstos, la ampliación de las posibilidades de jornada
suplementaria eran las mayores. La doctrina detectaba el problema y reclamaba
una intervención legislativa. [cxlvii]
El Decreto-ley busca poner límites a la
disponibilización del tiempo de trabajo en los contratos a tiempo parcial,
exigiendo la determinación precisa de la jornada ordinaria, prohibiendo las
horas extraordinarias, limitando y condicionando el uso de horas
complementarias y estableciendo algunas
reglas de ¨penalización¨ por su uso
excesivo de las mismas.[cxlviii]
La corrección de rumbo adoptada por el RDL
15/1998 representa una retomada de límites significativos a la
disponibilización del tiempo de trabajo por parte del empresario, aunque, en mitad del camino, el adicional salarial
sobre la hora suplementaria - asumida como hora complementaria - haya sido
abandonado como instrumento regulatorio. De todos modos, se trata de dotar la
regulación del trabajo a tiempo parcial de un ¨bloque de derechos y
presunciones garantizados por el legislador¨[cxlix], como era reclamado por la doctrina. Así, es la regulación de la figura de las horas
complementarias la mas prometedora novedad del RDL 15/1998, conforme inspirado
en el modelo francés[cl].
Se pasa a analizar, brevemente, sus
principales características :
a)
prohibición
de las horas extraordinarias y su substitución por las horas complementarias
Antes de todo, las horas complementarias
pretenden dar soporte a correcta decisión política de prohibir la prestación de
horas extraordinarias en los contratos de trabajo a tiempo parcial (art.
12.4.c) ET) - la excepción es para
situaciones de urgencia, perfectamente delimitadas por el apartado 3 de
artículo 35 ET. Tal prohibición se extiende a
todas las demás horas extraordinarias, incluidas las que, por compensadas
por descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, no se
computan a efectos del número máximo permitido para los contratos a tiempo
completo. Se tornan, por tanto, incompatibles los dos sistemas de
prolongación de jornada : el de horas extraordinarias y de horas
complementarias, sin que tampoco se pueda pensar en un ¨tertius genus¨.
La prohibición de la utilización de las
horas extraordinarias constituye una de
las medidas que son preconizadas por la
doctrina como forma de mejor reparto del empleo existente.
La oposición por parte de los empresario a
todo tipo de propuesta que limiten la utilización de horas extraordinarias
(como por ej. el encarecimiento de las mismas, limitación de su prestación
mensual o anual, etc.) siempre esgrimió
el argumento de que tales medidas crearían un engesamiento en la gestión de la
mano de obra, elevando demasiado los costes. Tal argumento, por cierto, no leva
en cuenta la contradicción que representa la utilización casi ordinaria del
trabajo en horas extraordinarias precisamente en el momento actual, en que se busca, por el contrario, la reducción
de la jornada de trabajo como forma de combatir el paro. Haciendo uso de
conocida imagen, largamente empleada por la prensa sindical, estaríamos delante
la paradoja de que unos pocos trabajan demasiado a par de muchos, a que no se
deja trabajar...
Si, de hecho, se puede apuntar tal
contradicción a los contratos a tiempo completo, esta se muestra más evidente
en el caso de los contratos a tiempo parcial. Si una de las justificaciones
sociales de la existencia del contrato a tiempo parcial es exactamente permitir
al trabajador optar en favor de una liberación del tiempo de trabajo en
provecho de su vida personal, ¿cómo justificar que el disfrute de tales posibilidades
sean anuladas por decisión unilateral del empresario a exigir la prestación de
horas extraordinarias ? Tales exigencias contrarían frontalmente el
carácter voluntario del trabajo a tiempo parcial. Entretanto, la simples
prohibición de prestación suplementaria
implicaría tornar el contrato a tiempo parcial demasiado rígido, mismo
en comparación al trabajo a tiempo completo, algo que lo tornaría prácticamente
sin atractivos para los empresarios.
La inteligente solución encontrada fue la
¨voluntarización¨ de las horas complementarias, en la forma de una negociación
periódicamente renovada entre empresario y trabajador. Dentro del módulo
negociado, el trabajador se compromete a prestar horas suplementarias dentro de
ciertos límites y condiciones anticipadamente pactadas. Éstas, por su vez, son
limitadas por parámetros legales que toman como referencia la jornada ordinaria
contratada.
Se permite, así, al empresario el manejo
flexible de la jornada de trabajo, de modo a atender su necesidades flotantes,
que son difícilmente previsibles, pero
dentro de ciertos límites, fijados por convenio colectivo sectorial o, en su
defecto, de ámbito inferior, todo conforme parámetros establecidos en ley, como
derecho mínimo necesario (art. 12.5.e) ET). En las horas complementarias, por
tanto, se concentra la única forma de incremento y de
distribución irregular en la concreción del tiempo de trabajo permitida en el
contrato a tiempo parcial.[cli] Tal
¨elemento de indeterminación¨[clii] característico de las jornadas de
ejecución flexible a criterio del empresario[cliii] es compensado con límites legales y
convencionales que operan como indisponibles frente al pacto individual (art.
3.1.c) ET).[cliv].
En realidad, la margen para la regulación
por las partes es, coherentemente, reducido, restando prácticamente dos
aspectos para directamente negociados por trabajador y empleador : el
propio consentimiento de aquél para trabajar por encima de la jornada pactada y
el número de horas que podrán prestarse. En todo lo demás, la ley remite a
negociación colectiva, que deberá regular aspectos tan importantes como la
distribución y forma de realización de la jornada complementar. [clv]
Por otro lado, hay que interpretarse
correctamente la expresión ¨en su defecto¨, pues es posible tanto pensarse que
se trata de ¨defecto de disposición a respecto en el convenio sectorial¨ o
¨defecto de convenio sectorial¨ mismo. La
mejor interpretación parece ser la segunda, pues, de lo contrario, se estaría
subvirtiendo la orden de preferencia elegida por el legislador para los
convenios colectivos sectoriales.
Como forma de permitir el controle
sindical, la nueva redacción del art.
64.1.1 conforme RDL 15/1999 determina que el comité de empresa tendrá derecho a
recibir informaciones trimestrales sobre la realización de horas
complementarias.
La análisis concreta de la ley, sin
embargo, evidencia que el legislador se quedó corto al establecer tales límites
como un sistema de garantías contra posibles abusos patronales. Así, no se contempla un número mínimo de
horas complementarias a ser utilizadas por el empresario por período de tiempo
- de modo a garantir un mínimo remuneratorio al empleado y desincentivar pactos de horas complementarias muy
superiores al efectivamente necesario[clvi] -
o por día de trabajo - de modo a evitar un excesivo fraccionamiento de la
jornada.
Un de los mecanismos para evitar posibles abusos patronales, se
utiliza el instituto de la consolidación
de las horas complementarias como freno a que éstas sean empleadas en
servicios permanentes y previsibles. En tales casos, no se trataría de
auténtica jornada imprevisible y variable, pues oriunda de actividad regular de
la empresa - y que, por tanto, debe ser cumplida por trabajo regular, pactado
ordinariamente.
La obligatoriedad del empleado realizar
las horas complementarias es condicionada por el cumplimiento por parte del
empresario de los requisitos, legales y convencionales, del pacto de horas
complementarias (art. 12.3.h)ET). Así, se exige tal pacto sea expreso, específico, por escrito y en modelo oficial. Por específico se
entiende un pacto diferenciado del contrato de trabajo, firmado en momento de
la contratación o en momento posterior.
No puede se limitar, por tanto, a
una mera cláusula de un contrato de trabajo.[clvii] La forma es un requisito ¨ad solemnitatem¨, esencial al pacto (art.
12.5.d) ET).[clviii] Tales
exigencias atienden a un doble motivo : asegurar ¨el principio de la
voluntariedad y otorgar certidumbre en las horas complementarias, en garantía
de los derechos del trabajador¨.[clix] Ya la determinación de que el pacto
se subscriba en modelo oficial no es un requisito esencial, constituyendo su
incumplimiento tan solo una infracción administrativa leve. De todos modos,
parece indudable que en tal contrato, aunque no sea el modelo oficial, debe atender
a todos los requisitos legales, en especial los del art. 12.4.a) ET, sin los
cuales las consecuencias será las mismas como si el contrato no fuera firmado (
a respeto ver adelante, p.104 ).
En caso del empresario exigir la
realización de horas complementarias sin someterse a la regulación legal, se
asegura al trabajador el derecho de
negarse a realizarlas (¨ius
resistentiae¨), sin que tal negativa pueda ser objeto de sanción
disciplinaria (art.12.5.a) ET). Tal
derecho es considerado una verdadera ¨garantía de indemnidad¨[clx], que funciona como mecanismo de asegurar
la voluntariedad de la prestación de horas complementarias y también como
contrapunto a posibles abusos empresariales.
¿En caso de que el trabajador ser
despedido por ejercer el ¨ius
resistentiae¨ , tal despido es nulo o improcedente ? La cuestión es
polémica, pero parece claro que, admitida la hipótesis de despido improcedente,
la garantía legal se debilitase sobremanera, llegando casi a la ineficacia.
Así,
la nulidad del despido parece más concorde con el espíritu de la ley y con la
necesidad de dotar de eficacia tal mecanismo de garantía. CABEZA PEREIRO y
LOUSADA AROCHENA entienden que tal despido es nulo porque constituye una
vulneración del derecho a la libertad personal del art. 17CE, ya que ¨se
estaría sancionando a quien (1) no estaba obligado a cumplir la orden y (2) se
le reconoce legalmente su ¨ius
resistentiae¨ ; dicho en otras palabras, el trabajador era libre para
no cumplir la orden empresarial ilegal, reconociéndosele ello legalmente, por
lo que, sancionarlo es coaccionar su libertad.¨[clxi] Ya
PURCALLA BONILLA y RIVAS VALLEJO sostienen la nulidad del despido con base en
el art. 35 CE. Citan ellos la sentencia 22/1981, de 2 de julio del Tribunal
Constitucional, que dice que el derecho al trabajo no queda limitado a la
libertad de trabajar, sino que implica el derecho a un puesto de trabajo y, en
este sentido, adopta una clara manifestación individual, que forma parte de su
contenido esencial. A saber : implica el derecho de toda persona que
acredite la capacidad exigida para ello a disfrutar de un determinado puesto de
trabajo, y el derecho a la estabilidad en el empleo, esto es, a no ser
despedido sin justa causa. Así, continúan los autores citados, ¨en caso de
incumplimiento empresarial de los requisitos y condiciones, legales o
convencionales, del pacto de horas complementarias, la negativa del trabajador
a realizarlas que comporte la decisión empresarial de despido, es,
sencillamente, una decisión extintiva carente de justa causa, que contraviene
una norma imperativa (la interdicción de sanción disciplinaria referida) y, por
ello mismo, debe acarrear la declaración judicial de nulidad de la misma.¨[clxii]
La realización de
horas complementarias ¨sin pacto expreso, en los supuestos en que no sea
posible o en número superior al pactado¨[clxiii] son consideradas horas extras prohibidas
y constituyen infracción administrativa grave
(art. 95.4 ET).[clxiv] Además, tiene derecho el trabajador
a la retribución correspondiente a horas extraordinarias o a compensación con
descanso.
Cuando
tal prestación suponga superación de los límites legales del contrato a tiempo
parcial debe aplicarse el previsto en 95.6 ET, entendiéndose como fraude de
Ley, sin perjuicio de la liquidación de cuotas y de los demás efectos que pudieran corresponder.[clxv] Hay,
también, la posibilidad del contrato ser considerado como a tiempo completo,
conforme la anterior línea jurisprudencial que determinaba la conversión a tiempo completo de los contratos a tiempo
parcial en caso de excesos notorios y ilegales de horas extraordinarias.[clxvi]
Del pacto expreso debe constar
necesariamente el número de las horas complementarias contratadas que se somete
a límites cuantitativos proporcionales a la jornada ordinaria : en
cualquier caso, el número de horas complementarias no podrá exceder del 15 por
100 de las horas ordinarias. Tal límite por fuerza del convenio sectorial o, en
su defecto, del de ámbito inferior, podrá ser alterado siendo que, en todo
caso, no superará 30% de las horas ordinarias contratadas. Por supuesto, la
suma de las horas ordinarias y de las horas complementarias no podrá suplantar
el límite legal de 77 por 100 de jornada a tiempo completo, pues desbordaría la
contratación a tiempo parcial.
No se puede decir que el porcentaje
adoptado por el legislador sea pequeño, una vez que, comparativamente al
montante de horas extraordinarias anteriormente permitidas, el número máximo de
horas complementarias es bastante superior.[clxvii]
Para el empresario, la utilización de las
horas complementarias contratadas es discrecional, asegurándose el provecho
máximo de sus conveniencias productivas : el volumen y el momento de su
utilización quedan a libre disposición del empresario. Tal disponibilidad sólo
encuentra límite en el deber de preavisar el empleado con siete días de
antelación y por el deber de distribución regular de la jornada contratada al
largo del año (nuevo art. 12.5.e).3ª ET).
El preaviso debe ser escrito y los siete
días referidos son los naturales.[clxviii] Parece evidente que, para cumplir
su finalidad de permitir al trabajador conocer con antelación el trabajo que le
será exigido, del preaviso deba constar, además del día y hora de la
realización del trabajo, el número de horas complementarias que serán realizadas.
Se asegura a la negociación colectiva la posibilidad de alterar tal plazo o,
incluso, suprimirlo, algo que mereció la debida crítica doctrinal[clxix], pues,
por su importancia, tal regla debería ser de obligado cumplimiento. De
todo modo, parece que siete días naturales son el mínimo para que el trabajador
pueda organizar razonablemente su vida personal, de modo a poder atender la
requisición de trabajo.
b) El valor de las horas
complementarias
El legislador optó por conceder al
empresario una ventaja de apreciable valor
económico. Coherentemente con la idea de que las horas complementarias
no son horas extraordinarias, su valor es idéntico a de las horas ordinarias,
lo que representa para el empresario un significativo ahorro. Así, las horas
complementarias pueden sustituir integralmente y con ventajas, las horas
extraordinarias, pues son un instrumento aun más flexible y más económico.
Las horas complementarias son pagas con el
mismo valor de las horas ordinarias y, al contrario de las horas
extraordinarias[clxx], se computan normalmente a efectos de
seguridad social, tanto para base de
cotización y, períodos de carencia como
para bases reguladoras. La
cotización es un elemento a más de alejamiento de las horas complementarias del
modelo de las horas extraordinarias.
Por otro lado, en lo que concierne al modo
de pagamento, las horas complementarias se pagan como las horas
extraordinarias : se computan autónomamente, se retribuyen separadamente y
se calculan por hora realizada.[clxxi] Así, las horas complementarias se
cuentan y se pagan separadamente, debiendo recoger su número y retribución en
el recibo individual de salario (art. 12.4.f) ET).
El cálculo de la hora complementaria puede
ser bastante dificultado cuando la naturaleza salarial de las parcelas que
componen la remuneración del empleado no es suficientemente clara. En tal caso,
la negociación colectiva puede ser de imprescindible valia en la determinación
de qué parcelas deben o no incidir en el cálculo de hora complementaria.
c)
La
consolidación de las horas complementarias
Las horas complementarias contractualmente
pactadas, dependiendo de su efectiva prestación por parte del trabajador,
dentro de determinados parámetros previstos en la ley y de oportuna
manifestación de voluntad por parte del trabajador, pueden cambiar de naturaleza, pasando a integrar la jornada
ordinaria contractual.[clxxii] Tal
ordinarización¨[clxxiii] de jornada complementaria, indisponible
para la negociación colectiva[clxxiv], tiene beneficios para las dos
partes : para el trabajador por la consolidación de la jornada
variable ; para el empresario, por el ahorro del incremento remuneratorio
de la hora extraordinaria.
La
consolidación su hará en dos tramos (art. 12.5.i) ET) : el primer, al cabo
de dos años a contar de la vigencia del pacto de horas complementarias :
se podrán consolidar hasta el 30 por 100 de la media anual de las horas
complementarias realizadas en el bienio ; el segundo tramo, al cabo de
cuatro años a contar de la vigencia del pacto de horas complementarias : se
podrán consolidar hasta el 50 por 100 de la media anual de las horas
complementarias realizadas en los dos últimos años. En ningún caso, una vez
practicada la consolidación, el número de horas complementarias resultante
podrá ser inferior a 4 por 100, respetándose en todo caso el límite legal de
77% de la jornada completa.
El legislador es cauteloso y condiciona
la conversión en ordinaria de la
jornada complementar en módulos anuales y en porcentajes modestos,
probablemente para una consolidación
que, a criterio de legislador, sería prematura o excesiva y que comprometería
la flexibilidad elegida en la ley como el principal atractivo para la
utilización de las horas complementarias. Para que se tenga una mejor idea de
las reducidas dimensiones temporales que representan tales consolidaciones, se
puede traducirlas de la siguiente forma :
n
al final de
los primeros dos años del pacto de jornada complementaria, a cada hora
complementaria trabajada en el período se permitirá consolidar 9 minutos en la
jornada ordinaria (60min/2X30%) ;
n
al final de
los dos años siguientes, a cada hora complementaria trabajada en el bienio
permitirá consolidar 15 minutos (60min/2X50%).
La normativa no es suficientemente clara
para despejar todas las dudas y así, en la doctrina, existen divergencias, en especial cuando el pacto de horas
complementarias establece un porcentual sobre la jornada contractual. En tal
caso, se identifican, por lo menos, dos maneras distintas de realizar el
cálculo de consolidación, centrando la divergencia si, tras la consolidación
del primer tramo, varía o no el montante de horas complementarias originalmente
contratadas.
Así, por ejemplo, considerado un mismo
ejemplo (contrato de 960 horas anuales, jornada a tiempo completo de 1800 horas
y pacto de horas complementarias de 15% da jornada contratada) es posible
llegar a, por lo menos, tres
conclusiones distintas, conforme se siga uno de tres criterios preconizados por
la doctrina (ver Cuadros
Comparativos a seguir):
Así, el criterio A) es el
indicado por PILAR VARAS GARCÍA[clxxv]; el criterio B) es recomendado por PURCALLA BONILLA y RIVAS
VALLEJO[clxxvi] y el criterio C) es el utilizado por CABEZA PEREIRO y LOUSADA
AROCHENA.[clxxvii] Utilizado el mismo ejemplo[clxxviii] , como fácilmente se constata, se llega a
respuestas bastante diversas a respecto
al número de horas consolidadas, la jornada definitiva y al número
remanente de horas complementarias.
La origen matemática de tales divergencias
está destacada en los Cuadros
Comparativos. Así, el criterio B) discrepa de los demás relativamente al cálculo del número de horas
complementarias consolidadas, pues, al paso que los otros criterios utilizan
una media anual, el segundo criterio toma el total de horas complementarias
trabajadas en los dos años anteriores. Lo resultado es que el número de horas
consolidadas es el doble en relación a los demás criterios. Parece que, en realidad, se trata de simples error de cálculo, porque
la ley (art. 12.5.i) es clara al referirse a ¨media anual de horas
complementarias¨ y, así, el montante de total de horas complementarias laboradas
no bienio debe ser dividido por dos en el cálculo de consolidación al final de
cada tramo.
El
criterio C)
contraría el criterio A) y el criterio B) relativamente
al montante de horas complementarias restantes a cada consolidación. De acuerdo con el criterio C) el número de horas trabajadas posible (jornada
ordinaria más jornada complementaria pactada) debe permanecer invariable al
largo del contrato de trabajo. Así, como se puede constatar a través del Cuadro
Comparativo, por tal criterio, el número de horas ordinarias añadido a la
posible jornada complementaria permanecerá constante a pesar de las
consolidaciones en los dos tramos y, por consecuencia, el porcentual de jornada
máxima posible será igualmente constante. Tal será obtenido a través de una
operación de resta del número de horas consolidadas a cada tramo del número de
horas complementarias posibles. Así, el incremento de la jornada ordinaria será
compensado perfectamente pela disminución de la jornada complementaria pactada.
De tal manera, en ningún caso, la suma de la nueva jornada consolidada y de las
horas complementarias posibles amenazará exceder el límite de 77% de la jornada
a tiempo completo. Por tal criterio, el límite de 4% sobre la jornada ordinaria
no tiene otro sentido de que regular situaciones en que la jornada
complementaria es contratada en porcentuales bastante modestos sobre la jornada
ordinaria (próximos de 5%, por ejemplo) y que, por la resta de horas
consolidadas a cada tramo, termina ella por alcanzar porcentuales inferiores a
tal límite legal.
Los criterios A) y B) parten de la idea básica de que el número de
horas complementarias contratadas no varía al largo del contrato - excepto si
alteran los límites de 77% de la jornada a tiempo completo y de 4% de la
jornada ordinaria. Como consecuencia, el número de horas complementarias es
considerablemente mayor y, en un elevado número de hipótesis, la suma de la
nueva jornada ordinaria con la jornada complementaria consolidada y la jornada
complementaria posibles será superior al límite de 77%. Solamente aquí hará
sentido restar horas complementarias posibles, de modo que el número máximo de
horas complementares añadido a la nueva jornada ordinaria se quede dentro del
límite de 77% de la jornada a tiempo completo. Aquí entrará en juego el límite
de 4% de la jornada ordinaria : si la jornada complementaria restante es
inferior a tal porcentaje, hay que restablecer tal montante a costa de la
jornada consolidable.
Tanto el criterio A) como el criterio C) son
posibles a luz de la interpretación del la normativa legal. Sin embargo, el
criterio A) parece más acertado. No parece que el legislador, al redactar el
artículo 12.5.e), estuviera preocupado respecto a los contratos con pacto de
horas complementaria muy reducidos. Si fuera así no haría mucho sentido que,
junto al límite de 4% (final del artículo) haya una mención expresa al ¨limite
legal de trabajo a tiempo parcial al que se refiere el apartado 1 de este
artículo´ (límite de 77%) : en tales supuestos de jornada compensatoria
reducida, tal límite difícilmente sería alcanzable. Parece más cierto que la atención del legislador estuviese
dirigida a los supuestos con porcentual de horas complementarias más elevado
(15% a 30%), donde - admitido o criterio de mantener el más posible el número de horas complementarias
contratadas -, el límite de 77% de la
jornada a tiempo completo más corrientemente es alcanzado. Allí haría todo
sentido el límite de 4% fijado en ley, de modo que la resta de horas
complementarias posibles llegase a montantes tan pequeños que quitarían al
empresario un mínimo de horas
complementarias que permitiese una cierta flexibilidad horaria.
Además, en el art. 12,5,h) ET, último
párrafo, se establece que ¨la ampliación de la jornada complementaria de
acuerdo con lo previsto en los párrafos anteriores no alterará por sí misma el
pacto de horas complementarias, que se mantendrá
en sus propios términos en cuanto al número y distribución de las pactadas
no obstante la ampliación de la jornada ordinaria, siempre con respecto del límite de acumulación de horas
ordinarias y complementarias establecido en la letra d) de este capítulo¨
(destacado).
Por tanto, la ley parece clara de que el
número de horas complementarias previstas en el pacto será constante no
obstante las consolidaciones ocurridas al largo del contrato de trabajo.
Por fin, concurre en favor de tal idea, el
planteamiento que se hizo anteriormente (p. 73), de que el legislador fijó el límite de
77% recuperando el antiguo límite legal de 2/3 anterior al RDL 18/1993, añadido
de un porcentual de horas complementarias de 15% sobre la jornada contractual
ordinaria. Una simulación de un cálculo de consolidación de la jornada
complementaria probable de un contrato con jornada contractual de 2/3 de la
usual de tiempo completo (1.826 horas) al cabo de cuatro años lleva a un
porcentual de consolidación de 7% de la jornada a tiempo completo (ver Cuadro
II), quizá indicando que ésta haya sido la base original del cálculo del
legislador. Así, es posible que el
legislador, tomando de partida una jornada de 2/3 de la jornada a tiempo
completo (en torno de 66% de jornada a tiempo completo) y entendiendo razonable
una consolidación de 7% de la jornada completa (aproximadamente 10% de la
jornada ordinaria inicial), haya contemplado una posible consolidación de tal
porcentual, llegando a un tope de 73%, permitiéndose una margen de maniobra
para el empresario de horas complementarias en el montante de 4% de la jornada
a tiempo completo.
Tal razonamiento podría llevar, por otro
lado, a la solución de una de las interrogantes respecto al límite de 4%
previsto en el 12,5,h) ET :, ¿a
qué se refiere tal límite ?, algo que el referido artículo no aclara. Tres
son las respuestas posibles : la jornada ordinaria original, la nueva
jornada ordinaria ya añadida del montante de horas complementarias consolidadas
o la jornada a tiempo completo. A pesar de la solución corriente - y también
utilizada aquí en los cálculos presentados - sea la de computarse el porcentual
de 4% sobre la jornada ordinaria ya consolidada, la última respuesta - el
cálculo sobre la jornada a tiempo completo - merece ser mejor analizado como la
posible intención original de legislador.[clxxix]
De todos modos, parece claro que la
preocupación mayor del legislador fue la perfecta delimitación entre la jornada
a tiempo parcial y la jornada a tiempo completo, cercándose de cautelas para
que, en ninguna circunstancia, la jornada a tiempo parcial suplantase el límite
de 77% de la jornada a tiempo completo.
CUADROS COMPARATIVOS
EJEMPLOS DE CONSOLIDACIÓN DE HORAS
COMPLEMENTARIAS POR TRES CRITERIOS DISTINTOS :
|
|
A) CRITERIO DE PILAR
VARAS GARCÍA
Primer
Tramo :
|
horas
complementarias trabajadas |
144 h |
|
jornada p/
consolidar primer tramo (30%) |
43 h |
|
nueva
jornada ordinaria |
1003 h |
|
porcentaje sobre tiempo completo |
55,73% |
|
horas
complementarias contratadas |
144 h |
|
suma horas
ordinarias y jornada complementaria |
1147 h |
|
porcentaje
sobre tiempo completo |
63,72% |
Segundo
Tramo :
|
horas
complementarias trabajadas |
144 h |
|
jornada p/
consolidar segundo tramo (50%) |
72 h |
|
nueva
jornada ordinaria |
1075 h |
|
porcentaje sobre tiempo completo |
59,73% |
|
horas
complementarias contratadas |
144 h |
|
suma horas
ordinarias y jornada complementaria |
1219 h |
|
porcentaje
sobre tiempo completo |
67,73% |
|
número
mínimo horas complementarias (4% sobre la nueva jornada ordinaria) |
43 h |
Jornada
definitiva :
|
Jornada ordinaria |
1075 h |
|
Jornada complementar contratada |
144 h |
|
Suma |
1219 h |
|
jornada a tiempo completo |
1800
h |
|
jornada a tiempo parcial |
960 h |
|
porcentaje sobre jornada a tiempo completo |
53,33% |
|
pacto de jornada complementaria (15%) |
144 h |
|
suma horas ordinarias y jornada complementaria |
1104 h |
|
porcentaje sobre tiempo completo |
61,33% |
|
límite de
77% |
1386 |
:
B) CRITERIO DE PURCALLA BONILLA y RIVAS
VALLEJO :
Primer
Tramo :
|
horas
complementarias trabajadas |
114 h |
|
jornada p/
consolidar primer tramo (30%) |
86 h |
|
nueva
jornada ordinaria |
1046 h |
|
porcentaje sobre tiempo completo |
58,13% |
|
horas
complementarias contratadas |
114h |
|
suma horas
ordinarias y jornada complementaria |
1160 h |
|
porcentaje
sobre tiempo completo |
64,44% |
Segundo
Tramo :
|
horas
complementarias trabajadas |
114 h |
|
jornada p/
consolidar segundo tramo (50%) |
114 h |
|
nueva
jornada ordinaria |
1190 h |
|
porcentaje sobre tiempo completo |
66,13% |
|
horas
complementarias contratadas |
114 h |
|
suma horas
ordinarias y jornada complementaria |
1334 h |
|
porcentaje
sobre tiempo completo |
74,13% |
|
número
mínimo horas complementarias (4% sobre la nueva jornada ordinaria) |
47,61 h |
Jornada
definitiva :
|
Jornada ordinaria |
1190 h |
|
Jornada complementar contratada |
114 h |
|
Soma |
1334 h |
|
jornada a tiempo completo |
1800 h |
|
jornada a tiempo parcial |
960 h |
|
porcentaje sobre jornada a tiempo completo |
53,33% |
|
pacto de jornada complementaria (15%) |
144 h |
|
suma horas ordinarias y jornada complementaria |
1104 h |
|
porcentaje sobre tiempo completo |
61,33% |
|
límite de
77% |
1386 h |
C) CRITERIO DE IGLESIAS CABERO y MARÍN
CORREA:
Primer
Tramo :
|
horas
complementarias trabajadas |
144 h |
|
jornada p/
consolidar primer tramo (30%) |
43 h |
|
nueva
jornada ordinaria |
1003 h |
|
porcentaje sobre tiempo completo |
55,73% |
|
horas
complementarias restantes |
101
h |
|
suma horas
ordinarias y jornada complementaria |
1104 h |
|
porcentaje
sobre tiempo completo |
61,33% |
Segundo
Tramo :
|
horas
complementarias trabajadas |
101 h |
|
jornada p/
consolidar segundo tramo (50%) |
51 h |
|
nueva
jornada ordinaria |
1054 h |
|
porcentaje sobre tiempo completo |
58,53% |
|
horas
complementarias restantes |
50 h |
|
suma horas
ordinarias y jornada complementaria |
1104 h |
|
porcentaje
sobre tiempo completo |
61,33% |
|
número
mínimo horas complementarias (4% sobre la nueva jornada ordinaria) |
42 h |
Jornada
definitiva :
|
|
QUADRO II
|
jornada a
tiempo completo |
1826 h |
|
jornada a
tiempo parcial |
1205 h |
|
porcentaje
sobre jornada a tiempo completo |
66% |
|
pacto de
jornada complementaria (15%) |
180 h |
|
suma horas
ordinarias y jornada complementaria |
1385 h |
|
porcentaje
sobre tiempo completo |
75,84% |
|
límite de
77% |
1406 h |
Primer
Tramo :
|
horas
complementarias trabajadas |
180 h |
|
jornada p/
consolidar primer tramo (30%) |
54 h |
|
nueva
jornada ordinaria |
1259 h |
|
porcentaje sobre tiempo completo |
68,95% |
|
horas
complementarias contratadas |
180 h |
|
suma horas
ordinarias y jornada complementaria |
1439 h |
|
porcentaje
sobre tiempo completo |
78,80% |
|
máximo de
horas complementarias cf. corrección (1406h -
1259h) |
147 h |
|
número
mínimo horas complementarias (4% sobre la nueva jornada ordinaria) |
50 h |
Segundo Tramo :
|
horas
complementarias trabajadas |
147 h |
|
jornada p/
consolidar segundo tramo (50%) |
73,5 h |
|
nueva
jornada ordinaria |
1333 h
|
|
porcentaje sobre tiempo completo |
73 % |
|
horas
complementarias contratadas |
147 h |
|
suma horas
ordinarias y jornada complementaria |
1480 h |
|
porcentaje
sobre tiempo completo |
81% |
|
máximo de
horas complementarias cf. corrección (1406h -
1333h) |
73 h |
|
número
mínimo horas complementarias (4% sobre la nueva jornada ordinaria) |
53 h |
Jornada
definitiva :
.. %
t.completo
|
Jornada
ordinaria |
1333 h |
73% |
|
Jornada
complementar contratada |
73 h |
4% |
|
Suma |
1406 h |
77% |
|
Porcentaje de jornada consolidada en
cuatro años |
128 h |
7% |
El instituto de la consolidación fue
elegido como el elemento para contrarrestar una utilización abusiva de las
horas complementarias. Sin embargo, tal consolidación no es automática, pero es
condicionada a una manifestación de voluntad del empleado en tiempo y en forma
determinados - y, obviamente, no está condicionada a la concordancia del
empresario. Tampoco es posible que el empleado renuncie de antemano a la
posibilidad de consolidación, lo que entraría en contradicción con la
prohibición de renuncia tal como se establece en el art. 3.5 ET.[clxxx]
El plazo para el trabajador manifestar al
empresario su deseo de consolidar, en todo o en parte, la jornada
complementaria conforme los porcentajes previstos en ley agota tres meses antes
de la fecha de la consolidación (art. 12.5.i) ET).
Una vez producida la manifestación del
trabajador, deberá el empresario, a lo menos siete días antes del final de cada
bienio, entregar al trabajador una certificación relativa al número de horas
susceptible de consolidación. La falta de esta certificación no extingue el
derecho a la ampliación de jornada y constituye una infracción administrativa
leve (art. 94.6 ET).
La exigencia legal de que el trabajador
manifieste su voluntad de consolidar la jornada complementaria - sobretodo en
plazos tan estrictos - parece poco justificable. En realidad, se puede presumir
que, en general, el interés del empleado será siempre el de ampliar su jornada
ordinaria - por la estabilización de su horario de trabajo y por incremento
remuneratorio que la consolidación significa.
Así, sería más lógico que se invirtiese la
presunción legal : el trabajador tendría automáticamente consolidada su
jornada complementar, en los montantes previstos en ley, salvo se manifestase oportunamente su oposición al empleador.
Por otro lado, se identifica que el
legislador utiliza el período de cuatro años del contrato - que, probablemente, coincidirá con los
primeros cuatro años del contrato de trabajo a tiempo parcial - como un ¨período de prueba¨, con el objetivo
de comprobar la adecuación de la jornada pactada originalmente con la realmente
prestada.[clxxxi] La
presunción es que, a partir del término de tal período de prueba, la jornada
complementaria se estabilice y, así, no se justifique más nuevas ampliaciones
de la jornada ordinaria. Tal presunción no parece correcta, abriendo brecha
para, tras el período de cuatro años, una utilización excesiva de la jornada
complementaria remanente, sin que allí funcionen los mecanismos compensatorios
de la consolidación de jornada compensatoria. Por eso, en la doctrina hay dudas
si, agotado el plazo de cuatro
años, es posible la reapertura de un
nuevo plazo de consolidación.[clxxxii]
Otro punto polémico es la distribución de
la jornada consolidada en la jornada ordinaria. La ley determina que tal
distribución siga los criterios y la forma de ordenación de la jornada
original. Así, aunque la mayor parte de la horas complementarias tenga sido
realizadas en día no previstos como de trabajo en el contrato, la consolidación
no se hará en tales días, pero de acuerdo con la previsión original del
contrato. A pesar que el artículo haya sido criticado[clxxxiii], el montante escaso de la consolidación
justifica la medida. Hay que pensarse, por ejemplo, la consolidación de 115
horas anuales (que sería el resultado consolidado después de cuatro años de
realización de 114 horas complementarias en una jornada ordinaria original de
960 horas) ver ejemplo del Cuadro Comparativo) representaría, para un contrato
de distribución regular, en un
incremento de poco más de dos horas por semana. Sin duda, en si tratando de una
jornada tan pequeña, sería perjudicial
para el trabajador que la ampliación de jornada se produjese en días no previstos contractualmente como
de trabajo. De todos modos, las partes pueden de común acuerdo, a través de
pactos novatorios, adaptar el incremento de jornada a sus necesidades.
d) Distribución de la jornada complementaria
La ley remite la regulación de la materia
para los convenios colectivos sectoriales
(art. 12.5.e) ET) o, en su defecto, de ámbito inferior. En caso de ausencia de regulación se
preconiza la más homogénea distribución posible de la jornadas por los
trimestres del año. La norma legal determina una distribución proporcional de
la jornada complementaria al largo del año, visando un cierta estabilización
del tiempo de trabajo del trabajador, por medio de contingenciar su
variabilidad a las reales necesidades de producción y, por tanto, a un uso
racional por parte del empresario de tal instrumento de evidente potencialidad
adaptativa. Con esto, inténtase evitar
una distribución excesivamente irregular de la jornada en perjuicio del
trabajador.
Por las reglas de distribución y de
consolidación de la jornada complementaria se puede constatar que se pretende
atender a un ¨principio de efectividad de la jornada
ordinaria pactada¨[clxxxiv], de modo que las partes se vean
compelidas a pactar un número de horas ordinarias lo más próximo posible de su
efectiva utilización a largo del contrato, dejando las horas complementarias
para las situaciones imprevistas.
Así, se prohibe la transferencia de más de
30 por 100 de las horas complementarias no consumidas en un trimestre para el
trimestre siguiente. En todo caso, la utilización de la jornada complementaria
transferida solamente es posible después de consumidas las horas
complementarias correspondientes al dicho trimestre. No es posible, en ningún
caso, la transferencia a otro trimestre de horas ya transferidas, ni transferir
más allá del año natural. Las horas complementarias no consumidas en el cuarto
trimestre del año son, por definición, no
transferibles.
La distribución prevista en ley se torna
algo problemática cuando el contrato a tiempo parcial no conlleva la prestación
de los servicios durante el conjunto del año. En tal caso, no se aplica la
regla de proporcionalidad, ni se distribuye las horas complementarias por los
trimestres naturales : la distribución se hará por tantas fracciones como
períodos completos de tres meses en los que se desarrolle la prestación de los
servicios (art. 12.5.e) ET).
La primera observación pertinente es que
por ¨contratos que no conlleven la prestación de servicios durante el conjunto
del año¨ se debe entender, por interpretación sistemática, como siendo aquéllos
en que haya un período de inactividad de, por lo menos, con tres meses
consecutivos.[clxxxv] Este es el supuesto típico de los
trabajos fijos discontinuos, que, normalmente, concentran toda la prestación de
servicios en pocos meses al año. A título de resumo, se podría decir que las
reglas de distribución atienden a los siguientes criterios :
I) contratos con período de inactividad
inferior a tres meses en un período inferior a un año : regla general de proporcionalidad, o sea, se
dividirá el total de horas complementarias por los cuatro trimestres de año
natural, de modo que no se podrá realizar más que 25% de número total de horas
complementarias contratadas por trimestre del año natural ;
II) contratos con período de inactividad igual
o superior a tres meses en un período inferior a un año :
a) con prestación de servicios en un
período inferior a seis meses : libre distribución por el período ;
b) con prestación de servicios en un
período igual o superior a seis meses, pero inferior a nueve meses : se
divide el período de prestación de servicios por dos, de modo que, en cada uno,
solamente se podrán realizar 50% de las horas complementarias contratadas al
año ;
c) con prestación de servicios en un período igual a nueve meses : se
divide el período de prestación de servicios por tres, de modo que, en cada
uno, solamente se podrán realizar 33,3% de las horas complementarias
contratadas al año.
Obs : contratos con
prestación de servicios en períodos superiores a nueve meses se encuadran en el
ítem I) ).
Pueden ocurrir problemas cuando el término
de la prestación de los servicios en tales contratos no coincida con el término
del año natural. Por ejemplo, en un
contrato en que toda el trabajo se concentre de noviembre a febrero, por
ejemplo. En tal caso, se debería dividir los cuatro meses en dos períodos
(noviembre - diciembre y enero - febrero), de modo que el máximo de horas
complementarias trabajadas en cada período sería 50% de la jornada complementaria contratada. En tal caso, el
30% la jornada complementaria no utilizada en el período no podría ser
transferida para el período siguiente, porque implicaría transferencia para
allá del año natural. Aquí, por
coherencia, no se debe aplicar la regla de no transferencia de las horas
complementarias más allá del año natural.. De hecho, el apartado 1º del art.
12.5.e) ET reserva la expresión
¨trimestre de año natural¨ para la regla general de distribución proporcional. Para
los demás, el legislador utiliza la expresión ¨tres meses¨. Así, se debe
interpretar la prohibición de transferir las horas complementarias más allá del
¨cuarto trimestre del año¨ en el apartado 2º no como ¨cuarto trimestre del año
natural¨, pero sí como ¨no más allá de cuatro trimestres (un año). En caso
contrario, se crearían grandes dificultades en contratos con toda la prestación
de servicios concentrada exactamente en los últimos y en los primeros meses del
año natural.
No hay impedimento legal para que las
horas complementarias sean exigidas también en días en que no se presta la
jornada ordinaria. Es este un aspecto a más que resalta el alto grado de
flexibilidad con que se quiso dotar las horas complementarias. Sin embargo,
para el trabajador no es el mismo trabajar en días ordinarios de trabajo o en
días en que, originariamente, no debería trabajar. No se trata tan solamente de
considerar los gastos adicionales de transporte y alimentación que puede
significar en trabajo en días inciertos, pero, principalmente, las molestias a
la vida personal del trabajador, impidiendo, por ejemplo, que éste pueda comprometerse
con otras actividades (familiares, recreativas, religiosas, de formación o,
mismo, en otro empleo). Aquí cobra especial sentido la idea de que la ley
debería exigir del empresario que, a
cada requisición de trabajo complementar, se utilizase un cierto número mínimo
de horas complementarias. De la misma
forma, contribuiría para evitar un excesiva fraccionamiento de la jornada, la
adopción de las llamadas ¨bandas de fluctuación¨, o sea, la fijación, ya en el
pacto de horas complementarias, de límites horarios diarios en que la jornada
complementaria se pudiera realizar. Ambas las medidas serían un factor
correctivo a una probable tendencia de usar el trabajador a tiempo parcial como
un ¨comodín¨ para los trabajos más despreciados y en los horarios más
incómodos, en pro del principio de efectividad de la .jornada ordinaria.[clxxxvi]
En la realización de horas
complementarias, en todo caso, se debe respetar los límites en materia de
jornada y descanso establecidos en los artículos 34, apartados 3 (el descanso
de 12 horas entre jornadas, jornada máxima de 9 horas - salvo convenio o
acuerdo de empresa que disponga otra cosa-, o de 8 horas para los menores de 18
años) y 4 (la pausa en caso de jornadas
continuas) ; 36 ;apartado 1 (jornada de 8 horas en período de
referencia de 15 días de los trabajadores nocturnos) y 37, apartado 1 (descanso
semanal de día y medio ininterrumpido en períodos de 14 días o dos días
ininterrumpidos para los menores de 18 años) del Estatuto de los
Trabajadores. A tales restricciones
generales, comunes a los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, se
añade una regla específica para éstos : para los contratos a tiempo
parcial que conlleven la ejecución de una jornada inferior a la de los
trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida, sólo será
posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio
colectivo sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior (art. 12.4.b) ET). Aunque
la ley omita, parece que también se aplica el art. 34.4 ET, que establece
intervalo cuando la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis
horas (¨pausa para el bocadillo¨).
e)
La posibilidad de denuncia del pacto de horas complementarias
Como expresión del carácter voluntario del
trabajo a tiempo parcial, se admite que el trabajador, después de un año, pueda
denunciar el pacto de prestación de horas complementarias (art. 12.5.c) ET). La
denuncia por parte del empresario no es necesaria, ya que, para él, la utilización
de las horas complementarias es
facultativa.[clxxxvii] No se plantea, así, para el empresario la posibilidad de
denuncia del pacto, ya que no necesaria ante el carácter potestativo de la
utilización de las horas complementarias.
Hay una asimetría entre el derecho del
empleado de denunciar el pacto de jornada complementaria, al paso que tal
derecho de denuncia no existe para el empleador. La asimetría parece justificada, dentro de la tradicional función
equilibradora de las normas laborales. Al empresario, en su poder de dirección,
compete determinar cuando y cómo las horas complementarias son necesarias y,
por tanto, no tendrá interés práctico en denunciar el pacto. Ya el trabajador,
que no puede recusarse a cumplir el pacto, se permite denunciarlo en el tiempo
y en el modo debidos.
Por
cierto, delante de la posibilidad de una de las partes unilateralmente
establecer el contenido contractual, el equilibrio es obtenido por la contraposición de dos asimetrías. No parecen,
así, justificadas las invocaciones de que la norma es extravagante ante los
cánones del derecho civil. También este reconoce situaciones de desequilibrio
contractual y recorre no raramente a asimetrías para solucionarlas.[clxxxviii] Además, la introducción de la
posibilidad de empleador unilateralmente denunciar el pacto de horas
complementarias crearía la necesidad de prever complejos mecanismos de
resguardo de los derechos del trabajador a consolidar horas complementarias ya
realizadas.
La denuncia del pacto por parte del
trabajador solo es posible cuando cumplido un año desde la celebración del
pacto. Para ello, el trabajador deberá proceder la notificación del empresario,
necesariamente por escrito,[clxxxix] con una antelación mínima de tres meses a
la fecha de vencimiento de cada uno de los años de su vigencia. En caso
contrario, transcurrido en ¨albis¨ el plazo para denuncia, se entiende
prorrogado el pacto por un año más.
Por el ejercicio legítimo de su derecho de
denuncia, no puede ser sancionado el trabajador. Ni, mucho menos, puede éste
renunciar previamente a tal derecho al firmar el pacto de jornada
complementaria. Además, considerada la independencia formal y material entre el
contrato de trabajo a tiempo parcial y el pacto de jornada complementaria, no
es posible pactar en el contrato a tiempo parcial que el ejercicio del derecho
de denuncia del trabajador del pacto de jornada complementaria como una
resolución del contrato.[cxc] (ver nota 157).
La denuncia puede ser parcial, o sea, el
trabajador, si así desear, puede no se desvincular completamente del pacto de
jornada complementaria, se manteniendo obligado por un número menor de horas
complementarias de las que se obligó originalmente. [cxci]
Por otro lado, nada impide que, una vez
denunciado el pacto de jornada complementaria, un nuevo sea acordado, por interés de ambas partes. Relativamente a la
expectativa de consolidación de horas complementarias ya realizadas,
aparentemente la única solución posible es que el cómputo se vuelve a empezar, perdiéndose el cómputo anterior.
f) el incentivo a la contratación por
tiempo indefinido
El instituto de horas complementarias es
reservado para los contratos a tiempo parcial de duración indefinida, incluido
los contratos fijos-discontinuos (art.12.5.b) ET). Relativamente a éstos,
entretanto, el pacto de horas complementarias solamente es posible si el
trabajador, dentro del período de actividad, realice una jornada reducida
respecto a los trabajadores a tiempo
completo.
Son excluidos, por tanto, los trabajadores
temporales sea cual fuera su contrato (de obra o servicios determinados,
eventual, de interinidad, en prácticas, por jubilación parcial o para la
formación). Así también el contrato de relevo, salvo se firmado por tiempo
indefinido.
De otra parte, las horas complementarias
representan un mecanismo creado para obtener un delicado equilibrio en la
relación específica de un contrato de trabajo a tiempo parcial. Además, la
lectura del artículo 12.5.ET no parece dejar muchas dudas de, en la propia
definición de las horas complementarias, éstas son ¨aquellas cuya posibilidad
de realización haya sido acordada, como
adición a las horas ordinarias pactadas en un contrato a tiempo parcial¨. Así,
no es posible que el pacto de jornada complementaria pueda ser firmado en
situaciones distintas del contrato a tiempo parcial, como por ejemplo, en
trabajos a tiempo completo en que es prohibida la realización de horas
extraordinarias (trabajo de menores de 18 años - art. 6.3 ET o trabajo nocturno
- art. 36.1.II) ET).[cxcii]
El sistema ha sido criticado por ser
demasiado complejo. Con todo, cualquier sistema que pretendiera un equilibrio
entre intereses tan distintos difícilmente dejaría de ser pormenorizado. De
toda manera, el resultado obtenido es satisfactorio y no parece ser de complejidad excesiva de modo a
impedir su utilización en beneficio de ambas as partes.
Es muy temerario, ante un legislación tan
reciente y tan compleja, intentar formular conclusiones, pues solamente la
práctica aplicación de la norma permitirá una mejor avaliación si las buenas
intenciones del legisladores fueron o no logradas.
Sin embargo, parece claro que la nueva
regulación del trabajo a tiempo parcial en España representa un paso adelante
en su ubicación dentro del sistema normativo como una modalidad contractual - y
no como un contrato especial de trabajo -, completamente inserida en el marco
protector genérico y aplicable a todas las modalidades contractuales. En
especial, a respecto de la jornada de trabajo, la actual legislación espanõla
significa un ousado y creativo esfuerzo de equilibrar la natural flexibilidad
que acompaña el trabajo a tiempo parcial con los necesarios límites y controles
en la disponibilización del tempo de trabajo del trabajador por el empleador
propios a una legislación protectora. Aquí, el resultado obtenido no solamente
sigue las principales tendencias en los países del entorno comunitario, pero,
incluso, presenta novedades importantes, que pueden representar un ejemplo a
ser copiado en la ola de alteraciones legislativas a respecto del trabajo a
tiempo parcial que atinge presentemente en Europa.
Es bastante temprano para decirse si tal
fórmula encontrada contribuirá o no para la ampliación de los puestos de
trabajo a tiempo parcial, pero no parece, a principio, que, en la búsqueda del
equilibrio, el legislador haya se excedido, al tornar el nuevo contrato a
tiempo parcial demasiado rígido y sin atractivo para los empresarios. Como se
dicho, el contrato se mantiene bastante flexible, tanto por sus inerentes
características como también porque la opción del legislador por permitir un
elevado grado de individuación en la
contratación, que asegura espacios de
libertad bastante amplios a las partes.
Al revés, la sociedad parece indicar que
el sentido de probables modificaciones en la norma no camina para una mayor
flexibilización, pero en un más adecuado y eficiente controle de aplicación de
las reglas en élla previstas, como parece indicar el Anteproyecto de Real
Decreto de 1/7/1999. En el sentido, algunas propuestas para establecer un mejor
controle en la distribución de la jornada -
como un número mínimo de requisición de horas complementarias o creación de "bandas de fluctuación" -
pueden ser útiles para un replanteamiento sobre una utilización actual algo
permisiva de la jornada complementarias.
Por fin, hay que mencionar la directa asociación de la nueva regulación de
trabajo a tiempo parcial con el "tema del siglo XXI", o sea, la
incorporación de la mujer en el mercado laboral. La opción del legislador por la voluntariedad y por la
individuación parece indicar un firme propósito de solamente aceptar la extensión del trabajo a tiempo
parcial en contrapartida de que el mismo efectivamente importe - mucho más que
en una mera "puerta de entrada" -
en un nicho en el mercado laboral, extremadamente atractivo para colectivos hasta aquí históricamente
desfavorecidos, en especial las mujeres.
La preocupación evidente en que los empleos creados sean de cualidad -
fundamentalmente estables - revela la atención del legislador en evitar una
mayor segmentación del mercado laboral y los riesgos de la
"involuntariedad sociológica" que, hasta aquí, ha maculado el trabajo
a tiempo parcial como un forma precaria de empleo en muchos países, en especial
en los Estados Unidos.
Por cierto, mucho será posible mejorar en
la legislación actual, pero hay que reconocerse que la ley reciente es
considerablemente más completa y más consistente que la normativa anterior,
signficando un paso en la dirección correcta.
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Notas:
[i] ROCARD, Michel, introducción en JALLADE, Jean-Pierre. Europa a tiempo parcial. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1985, p. 15.
[ii] Dados en MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES. La política de empleo en España. Madrid, 1999, p. 65.
[iii] En España, por ejemplo, la tasa de temporalidad dobló desde 1987 (15,59%) a 1995 (34,99%). Fuente : Encuesta de Población Activa, 1995, segundo trimestre.
[iv]: ¨Este quarto de século que se seguiu à II
Guerra Mundial assegurou características inusitadas ao desenvolvimento
capitalista, permitindo que se definisse este período como os anos dourados (na expressäo anglo-saxä)
ou trinta anos gloriosos (em versäo
francesa). A natureza e a intensidade das características que o desenvolvimento
capitalista assumiria neste período ocultariam a plena visäo das condiçöes
extraordinariamente favoráveis em que estas se deram, assim como o
relativamente breve período em que isto ocorreu, tendo como referência a
história de certa de três séculos de capitalismo¨ (MATTOSO, Jorge. A desordem no trabalho, Scritta, São
Paulo, 1995, p. 27) .
[v] ¨Em termos esquemáticos, o fordismo se baseia
na produçäo de massa de produtos homogêneos, utilizando a tecnologia rígida da
linha de montagem com maquinario especializado e rotinas de trabalho padronizadas por métodos tayloristas. Como
no âmbito desse paradigma a economia de escala e a intensificaçäo e
homogeneizaçäo do trabalho constituem a condiçäo básica para a obtençäo de
ganhos de produtividade, quanto mais o fordismo se expande mais abre caminho
para o trabalhador de massa, organizado em sindicatos bem-estruturados capazes
de negociar salários uniformes que crescem em proporçäo aos aumentos na
produtividade¨ (FARIA, José Eduardo. Os
novos desafios da Justiça do Trabalho. LTr, Säo Paulo, 1995., p. 58).
[vi] Económicamente, el ¨círculo virtuoso de la solidariedad¨ es congruente con el proceso de acumulación capitalista y, así, el interés empresarial de aumento de sus beneficios y los intereses sociales por estabilidad social, reducción de las desigualdades y ampliación de los servicios sociales parecen, en este momento, caminar en la misma dirección. A tal respecto, Bruno Amoroso, en MARZAL, Antonio (Ed). AAVV. Crisis del estado de bienestar y derecho social. J.M. Bosch - ESADE, Barcelona, 1997.p. 134.
[vii] La suposición de un progreso indefinido contraría la realidad de los ciclos económicos, por los cuales las fases de desarrollo alternan con fases de contracción económica. Por cierto, se subestimó el hecho que, a partir del fines de la Segunda Guerra Mundial, se vivió condiciones históricas excepcionales, que generaran un desarrollo económico y social sin precedentes y que, en alguno momento, cesarían. Además, el ideal de progreso continuo suponía, a su vez, la inesgotabilidad de las reservas naturales, lo que se revelaría, igualmente, insostenible. En tal caso, la crisis del petróleo fue una muestra elocuente de tales limitaciones.
[viii] ¨Este modelo ha ido suponiendo costes salariales crecientes y costes sociales crecientes, pero era posible hacer frente a estas exigencias en virtud de un crecimiento económico alto y estable, que, a su vez, ha garantizado la estabilidad en el proceso de acumulación de capital, sobre la base de un acuerdo global entre la clase trabajadora y las fuerzas del capital¨ (BRUNET, Ignasi y BELZUNEGUI, Ángel. Estrategias de empleo y multinacionales. Tecnología, competitividad y recursos humanos. Icaria Antrazyt, Barcelona, 1999., p. 149).
[ix] La descripción del periodo en MATTOSO, ob. cit., p. 55.
[x] BRAGA, J.C., 1991, ¨A financeirizaçäo da riqueza - a macroestrutura financeira e a
nova dinâmica dos capitalismos centrais¨, citado en MATTOSO, ob.cit., p. 56.
[xi] Tal hecho no deja de ser curioso, una vez que las teorías keynesianas ganaran prestigio exactamente en situación de recesión económico (en el caso, el ¨New Deal¨ del Presidente Roosevelt en Estados Unidos), evidenciando la importancia del Estado en el amortiguamiento de los efectos dañosos de la fase depresiva de los ciclos económicos.
[xii] Una síntesis bastante realista de tales hechos, que posibilitaran el ascenso de los políticos conservadores, en frontal oposición al Estado de Bienestar Social : ¨A la quiebra del sistema monetario internacional de principios de los setenta, representada por el fin de la convertibilidad del dólar en oro, vino a unirse la crisis energética derivada de una intensa subida del precio del petróleo. Ambos hechos evidenciaron que el modelo de Estados nacionales relativamente autónomos que basaban su legitimidad democrática en un pacto social interno cuyos pilares básicos eran libertades, el crecimiento económico, el pleno empleo y el Estado de Bienestar como una red de protección pública ¨desde la cuna hasta la tumba¨, no era sostenible por más tiempo tal y como estaba configurado¨. ( Propuestas del Partido Laboralista Británico, ¨EL LIBRO VERDE¨. Un nuevo contrato para el Bienestar. La propuesta laboralista. Fundación Tolerancia y Solidaridad. Valencia, 1998, p. 5).
[xiii] La tasa de ganancia relaciona el beneficio y el capital comprometido en su obtención. En caso que el sistema no logre producir una rentabilidad suficiente para el capital invertido, rómpese el ciclo de prosperidad (renta -> inversión -> empleo -> crecimiento económico -> innovación tecnológica) y el sistema entra en fase depresiva. (MONTES, Pedro. Golpe de estado al bienestar. Crisis en medio de la abundancia, Icaria Más Madera, Barcelona, 1996, p. 36)
[xiv] Un ejemplo de tal tipo de planteamiento que apunta los gastos sociales como un entrave al crecimiento económico : ¨La distribución de este crecimiento es una cuestión muy relevante, pero la acción protectora y redistribuidora del Estado daña los estímulos económicos que hacen funcionar eficientemente la economía de mercado.(...) un buen camino para que una economía abierta internacionalmente crezca es el que se centra en la inversión, privada y pública, que mejore la productividad y la competitividad empresarial. Hay que unir inversiones en activos fijos, para la renovación y ampliación de capital productivo, con la inversión en recursos humanos, en I+D, en organización y redes de información, en infraestructuras y en la apertura al exterior. Como es natural, estas inversiones requieren ahorro, privado y público y, para generar empleo, un mercado sin rigideces. El Estado como agente económico, con sus políticas de ingresos públicos y las de gasto, tiene en este marco una actuación natural. Un gasto social de más de la mitad del presupuesto público compite necesariamente con esta función. Aún más, con objetivos macroeconómicos de eliminación del déficit, el gasto social fácilmente expulsa al gasto económico o al dedicado a otros servicios públicos¨ (ALBI, Emilio. Público y privado, un acuerdo necesario. Ariel, Barcelona, 2000, p. 149).
[xv] ¨Para paliar los recortes de beneficios sin desatar la inflación, las economías nacionales y las empresas privadas han actuado sobre los costes laborales desde comienzos de la década de 1980, ya sea mediante el incremento de la productividad sin creación de empleo (Europa), o mediante la rebaja de los costes de una plétora de nuevos puestos de trabajo (Estados Unidos). Los sindicatos, el principal obstáculo para una estrategia de reestructuración unilateral, se vieron debilitados por su falta de adaptabilidad para representar a los nuevos tipos de trabajadores (mujeres, jóvenes, inmigrantes) para actuar en los nuevos lugares de trabajo (oficinas del sector privado, industrias de alta tecnología) y para funcionar en la nueva forma de organización (la empresa red a escala global) (CASTEL, M.) en BRUNET Y BELZUNEGUI, ob. cit., p. 159.
[xvi] Por ejemplo, para la OCDE ¨el desempleo masivo se explica por la existencia de mercados de trabajo demasiado rígidos, por costes salariales demasiado elevados y por una demanda de justicia social demasiado arcaica¨ (citado en BRUNET Y BELZUNEGUI, ob. cit., p. 160).
[xvii] NAVARRO, Vicenç. Neoliberalismo y Estado del bienestar. Ariel, Barcelona, 1997, p. 39. Como ejemplo de los planteamientos que atribuyen el alto desempleo a una supuesta rigidez del mercado y a un exceso de protección estatal, ver ALBI, p. 259, donde se puede leer un verdadero ¨programa¨ de reducción del coste laboral en beneficio del incremento de tasa de ganancia: ¨El diagnóstico, aceptado con generalidad entre los economistas, es que el desempleo se debe, principalmente, a rigideces ¨estructurales¨ relativas al mercado de trabajo. Se piensa, por ejemplo, que las leyes que amparan el trabajador si se le va a despedir, o si se le destina a otro lugar de trabajo o a realizar una función diferente, pueden, en caso de ser excesivamente protectoras, desestimular a los empresarios en su oferta de empleo. Asimismo, el valor y la duración de la prestación por desempleo son de especial importancia en esta cuestión de la relación entre la protección del trabajador y el paro. La centralización, nacional, regional o local, de las negociaciones salariales de empresarios y sindicatos también puede afectar el empleo : una subida salarial determinada es posible que resulte excesivamente alta para las empresas cuyos incrementos de productividad no alcanzan a los de las demás. Las cotizaciones sociales a cargo del empresario, que forman parte de los costes salariales, perjudican la contratación de trabajadores de escasa calificación y, por tanto, baja productividad, cuyas remuneraciones monetarias tienen el tope del salario mínimo. Las ofertas de empleo a trabajadores formados para realizar determinados trabajos no coinciden, a menudo, con la demanda de empleo, a causa de que el sistema educativo y de formación profesional tiene escasa capacidad de reacción ante las necesidades empresariales. Influye, igualmente, la falta de movilidad territorial de las personas debida, en parte, a la carencia de mercados amplios de alquiler de vivienda y a la propiedad de éstas por las familias, lo que mantiene a las mismas en su lugar de residencia original¨.
[xviii] ¨La necesidad de flexibilizar el mercado de trabajo aparece como una constante prácticamente universal en la totalidad de las recomendaciones de la política económica formuladas por los organismos internacionales y en las políticas de empleo diseñadas por la mayoría de los gobiernos de los países industrializados¨ (Malo de Molina, citado en FLÓREZ SABORIDO, Ignacio. La contratación laboral como medida de política de empleo en España. Consejo Económico Social. Madrid, 1994, p. 39)
[xix] ¨El FMI entiende gasto público improductivo como todo aquel gasto de carácter social que se desarrolló al calor de la expansión del Estado de Bienestar - sanidad, pensiones, desempleo -. Y considera ¨gasto público productivo¨ todo aquel que promueve inversión - sin inducir gasto público improductivo - y por tanto tira del crecimiento económico, esto es, actuaciones en infraestructuras de transporte, hidráulicas, energéticas, es decir, aquel que exige la expansión de la gran producción y distribución en la fase actual de globalización.¨ (BRUNET y BELZUNEGUI, ob. cit., p. 161)
[xx] El Estado interviene fuertemente para ¨no intervenir¨. ¨O Estado está sendo desconectado tanto do
capital como do trabalho nacionais, perdendo assim a capacidade para garantir
por si mesmo os ajustes internacionais necessários para uma reproduçäo e uma
acumulaçäo estáveis (...) Este desmantelamento do Estado de largos setores
sociais, após longo período de intervençäo, só pode ser obtido através de uma
ampla intervençäo estatal. O estado debe intervir com o fim de näo intervir.
Por isso, a desregulaçäo implica re-regulaçäo.¨ (SOUZA SANTOS, Boaventura de. La Globalización Del Derecho - Los nuevos caminos de
la regulación y la emancipación. Ed. Universidade Nacional da Colômbia, 1998, p.
87).
[xxi] ¨La des-regulación puede ser pensada como un proceso de re-contractualización en aquellas áreas de política de trabajo que cubría el Estado de Bienestar. Lógicamente, el régimen contractual es más función de la negociación y del poder del mercado, que de un régimen protector estatutario que incluye el derecho necesario. De lo que se deduce que, por si misma, la re-contractualización favorecerá a los que tienen ese poder, y discriminará a los que no lo tienen¨. (MÜCKENBERGER, Ulrich in MARZAL, Crisis del estado de bienestar y derecho social, ob.cit., p. 152).
[xxii] Conforme BAYLOS, Antonio. Derecho del Trabajo : Modelo para armar. 1a. edición, Editorial Trotta, Madrid, 1991, p. 72.
[xxiii] ¨El contrato así concluido es un símbolo de radical desigualdad. Implica la privación de todos los derechos y garantías contractuales ligados con la estabilidad en el empleo, la imposibilidad práctica de la promoción profesional, la inmunización frente a la acción sindical y la ampliación desmesurada de los espacios de poder unilateral del empresario, a lo que hay que añadir el deterioro de la posición del trabajador atípico dentro del sistema de protección de la Seguridad Social. El acuerdo negociado ¨libremente¨ entre empresario y trabajador no es sino la expresión de la prevalencia indiscutida de la voluntad unilateral de empleador¨ (BAYLOS, ob.cit., p. 72-3).
[xxiv] MÜCKENBERGER, Ulrich in MARZAL, ob.
cit., p. 151.
[xxv] ¨El modelo de referencia para la ¨relación estandarizada de empleo¨ es el empleo continuo, de larga duración, a pleno tiempo, en un centro de trabajo grande o al menos de tamaño medio, y que requiere un alto nivel de capacidades¨ (íbid., p. 158).
[xxvi] En una advertencia de que la ¨crisis permanente¨ no debería significar necesariamente el retroceso de los derechos sociales, PALOMEQUE LOPEZ: ¨La crisis económica es una noción que ha acompañado al Derecho del trabajo, (...) al menos de forma intermitente, a lo largo de su todavía corta andadura histórica, para convertirse ciertamente (...) en un compañero de viaje histórico, incómodo, si se quiere. (...) No es sólo, por tanto, que el Derecho del trabajo pudiese coexistir intacto con la crisis, saliendo indemne de esta aventura, sino que en medio de sus muy graves efectos para la economía española habría de alcanzar una fase de expansión reconocida. Crisis económica no significará ya, conceptual y necesariamente, retroceso del ordenamiento jurídico-laboral, regresión en el contenido de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. (PALOMEQUE LÓPEZ, M. -Carlos. Derecho del Trabajo e Ideología. Tecnos, Madrid, 4a. edición, revisada, 1989, p. 23).
[xxvii] DEL VALLE, José Manuel. La extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. ACARL, Madrid, 1996, p. 66.
[xxviii] Se puede ejemplificar con España, donde la introducción de los contratos temporales contribuyó a que el empleo creciera tan sólo 1,5% en los tres años que sigueron a la reforma. En cambio, ocasionó un notable aumento de la rotación laboral. (Conforme. HUGUET ROIG, Ana. Segmentación en el mercado de trabajo español. Consejo Económico y Social, Madrid, 1999, p. 122)
[xxix] CASTILLO apunta como uno de los principales medios de propaganda de tal modelo de la ¨producción ligera¨ el libro ¨La máquina que cambió el mundo¨, estudio de investigación del Massachusetts Institute of Technology (MIT)¨ (CASTILLO, Juan José. A la búsqueda del trabajo perdido. Tecnos, Madrid, 1998, p.29).
[xxx] En este sentido, conforme HUGUET ROIG, un buen número de autores sospecha que la mayor tasa de desempleo ¨natural¨ o ¨estructural¨ en los países europeos en general y España en particular se explica, en buena parte, por la existencia de una legislación sobre salários mínimos y/o presión sindical que ha ocasionado que, en Europa, se establezca un ¨suelo¨elevado para el salario del sector secundario. ¨Ello es así, porque el diferencial de salarios entre los dos segmentos se comprime y, de resultas, se provoca más desempleo entre los trabajadores de baja productividad. Según BULOW y SUMMERS, esta compresión del diferencial salarial puede tener efectos especialmente deletérios sobre la oferta de puestos primarios, ya que las empresas no podrán recurrir al pago de salarios de eficiencia ante la imposibilidad de satisfacer la condición de no-escaqueo. (...) Otra implicación curiosa del modelode Bulow y Summers en materia de política económica es que las medidas tendentes a aumentar la seguridad en el empleo (promoción de contratos de duración indefinida, aumentos de costes de despido, etc.) pueden aumentar el desempleo y reducir el empleo primario, ya que reducen la probabilidad de que un trabajador que se escaquea sea detectado y despedido¨ (HUGUET ROIG, ob. cit., p. 62).
[xxxi] CONSEJO ECONOMICO Y SOCIAL. El trabajo a tiempo parcial. Informe 4, Madrid, 1996, p.5
[xxxii] ¨Los procesos productivos se disuelven y extienden en el territorio, entre regiones y naciones diversas, y con ellos se hace casi incorpóreo el obrero colectivo que constituye la parte viva de los procesos de trabajo y de producción.¨ en ¨A la búsqueda del trabajo perdido (y de una sociología capaz de encontrarlo)¨, CASTILLO, ob. cit., p. 162.
[xxxiii] El ¨adelgazamiento¨ de las empresas se produce por la transferencia a la sociedad de encargos hasta entonces de responsabilidad de las empresas : ¨Se debe analizar la ¨producción ligera¨ viendo también la ¨gordura¨o ¨pesantez¨ que se exterioriza : por ejemplo, costes de transporte, polución atmosférica, problemas de tráfico, provocados por la subcontratación incrementada, traslado de las malas condiciones de trabajo que ya no están en la fábrica ¨delgada¨ .Lo frugal dentro se puede convertir en glotón fuera. Y éstos son costes que, al no ser imputados a la empresa, se descargan de su costes productivos, pero se cargan al coste colectivo que ha de pagarse por ellos. Y desde luego, pagado no sólo con infraestructuras públicas de uso (cuasi) privado, subvenciones públicas para evitar la amenaza de desaparición del centro de trabajo, sino con trastornos, desgastes y repercusiones en los y las trabajadoras, sí, pero además en todas las personas que habitan en un área determinada¨ (íbid., p. 109).
[xxxiv] íbid., p. 163.
[xxxv] ¨Por obvias razones de productividad, competitividad y motivación de los responsables por la empresa auxiliar, la empresa principal siempre va a estar interesada en establecer vínculos temporales de compromiso con aquélla. (...) (En algunos casos) los períodos de vinculación son tan extensos, que difícilmente se puede justificar una contratación laboral limitada ; piénsese, por ejemplo, en la externalización de las fases comerciales vía franquícias ; o bien en concesiones administrativas de larga duración, como pueden ser las autopistas de peajes. En atención a lo anterior, un respecto sustancial al principio de causalidad en la causalidad en la contratación temporal, y no mera atencion a elementos formales o externos, debería conducir a exigir una relación de conexión entre la continuidad o no de la actividad que descentraliza la empresa principal, sin darle relevancia a la duración del pacto de colaboración entre ambas empresas¨ (VILLALLÓN, Jesús Cruz. Outsourcing. Contratas y subcontratas. Ponencia al X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, texto mecanografado, 1999, p. 21).
[xxxvi] ¨El dualismo en el mercado de trabajo es el resultado de la incertidumbre inherente a ciertas actividades económicas, y la coexistencia de grandes y pequeñas empresas se aplica por las diferentes condiciones en que se desarrollan los procesos productivos. Ante tal situación, resulta rentable segmentar la producción, aplicando una tecnología especializada y una intensa división del trabajo en el sector estable, y otra, prácticamente carente de especialización, en el sector inestable. Las grandes empresas que tengan unas curvas de coste medio decrecientes surtirán al segmento predecible y, en gran parte, estable de la demanda ; las más pequeñas, con curvas de coste medio tradicionales, lo harán a la porción impredecible y/o fluctuante¨ (BLAT GIMENO en AAVV. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000, p. 24)
[xxxvii] ¨En los años 80 y inicio de los años 90, algunas empresas
experimentaran un contrato social en que había un grupo central de trabajadores
permanentes, que gozaban del antiguo contrato social, y un grupo periférico de
trabajadores temporarios sin ningún contrato social (el patrón de General
Motors en la ¨Saturn¨). Pero tal patrón solamente funciona si el grupo
periférico fuera relativamente pequeño y si la empresa puede identificar quién
son los trabajadores centrales. Un observador que analizase el movimiento
de ¨downsizing¨ y las reducciones
ocurridas en los salarios reales llegaría a conclusión de que no hay
trabajadores centrales, excepto los gerentes de un nivel muy alto. Desigualdad
creciente y salario en queda hoy afligen la mayoría - y no una minoría de la
fuerza de trabajo norte-americana. Otra solución habrá de ser elaborada¨. (THUROW, Lester. O Futuro do Capitalismo, Rocco, Rio de Janeiro, 2a. edición, 1997,
p. 390., traducido).
[xxxviii] Al contrario de lo ocurrido en crisis anteriores, tales reducciones de personal fueran permanentes. Además, la segunda ola de ¨downsizing¨, en 1991-2, ocurría en empresas con lucros altos y crecientes y, por tanto, nada tenía que ver con la recesión, que terminaría años antes. Según Thurow, tan drásticas reducciones de personal (10% a 30% de la fuerza de trabajo) deberían indicar o que las empresas trabajaban infladas y con alta ineficacia (y, en tal caso, ¿cómo eran tan lucrativas ?) o que, en el futuro, tendrían serias dificultades para continuar atendiendo a sus clientes. Ninguna de las dos hipótesis era realista. Las empresas continuaron funcionando normalmente y, al contrario de lo que se podría pensar a primera vista, no ha ocurrido un crecimiento anormalmente alto de productividad. La explicación es sencilla : los ¨downsizings¨ no fueron tan grandes como parecían y, en algunos casos, simplemente hubo una externalización de parte de la producción, transferida para suministradores externos (¨outsourcing¨). En cierta medida, no pasó de una ¨técnica para reducir salarios¨ sin tener que enfrentar la insatisfacción de los trabajadores, que concurriría para disminuir los incrementos de productividad. Por medio del despido de trabajadores con altos salarios en las grandes empresas y la admisión de sustitutos con menores salarios por las empresas suministradoras, la combinación del ¨dowsizing¨ con el ¨outsourcing¨ obtuvo el mejor de los mundos para los empresarios : la continuación de la búsqueda de incrementos inalcanzables de productividad (una fuerza de trabajo con mejor motivación y niveles más altos de cooperación), reduciendo al mismo tiempo los salarios reales¨. (THUROW, ob. cit., p.44-6, traducido).
[xxxix] ¨La organización productiva en los países centrales, pero también en los ´periféricos´ avanza aceleradamente, especialmente en los últimos quince años, hacia formas características de reestructuración y reorganización de la gran empresa (¨pequeñización interna¨, descentralización, etc.), junto con una proliferación de sistemas productivos en los que los centros de trabajo son unidades de muy pequeña dimensión¨ (CASTILLO, ob. cit., p.184). En la misma obra, se puede encontrar estudios sociológicos detallados, tanto de reestruturación productiva (Factoría de Motores de FASA- Renault en Valladolid) como de distrito industrial el que se combina empresas ¨cabezas¨, de altas cualificaciones, com empresas ¨mano¨, de cualificaciones muy bajas (distrito industrial de Arganda del Rey, Madrid).
[xl] ¨El intervencionismo estatal en el mercado de trabajo ha dado
como resultado una regulación fragmentaria sobre las relaciones laborales, bajo
los auspicios de una política de empleo meramente coyuntural y con ausencia de
un modelo global ; sus efectos han podido suponer un mercado artificial
donde las clases de trabajadores - en relación al grado de protección y
seguridad en relación con el empresario, etc. - se dividen y subdividen fuera
de la lógica anterior, cuya base era ´la demanda estructural del mercado`. A
esto hay que añadir el nulo papel y las consecuencias negativas de una
normativa laboral, que en vez de ordenar esta situación con unos criterios
generales de ¨garantismo en la flexibilidad¨, ha contribuido a ahondar aún más
en la ¨división del mercado¨ (MERINO SENOVILLA, Henar. El Trabajo a tiempo parcial - un tratamiento diferente del tiempo de
trabajo. Editorial Lex Nova. Valladolid, 1994, p. 106)
[xli] HUGUET ROIG, ob. cit., p. 248. Conforme la misma autora, ¨la sustitución del empleo fijo por empleo temporal se produjo de forma sistemática de 1984 hasta 1992, con independencia de la coyuntura cíclica. Sin embargo, a partir de ese año, la evolución de los trabajadores fijos y temporales parece acomodarse al tipo de respuesta cíclica que se presume en teoría. Bentolila y Dolado (1993) sugieren que la destrucción del empleo fijo puede racionalizarse considerando que las empresas, que al inicio del periodo recesivo que comienza en el tercer trimestre de 1990 disponían de liquidez suficiente, intentaban alcanzar su tasa de temporalidad deseada, por lo que utilizaron sus excedentes para hacer frente a los costes de despido de trabajadores fijos redundantes¨ (HUGUET ROIG, ob. cit., p. 121). A este respecto, MALO OCAÑA (MALO OCAÑA, Miguel Ángel. Costes de despido y creación de empleo. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid, 1999, p. 128), aunque no resulta posible cuantificar, en el estado actual de conocimientos, qué parte de la temporalidad responde a una necesidad empresarial de puestos de trabajo inestables, considera ¨probable que la generalización del uso de contratos temporales haya llevado a que algunas necesidades permanentes se estén cubriendo con trabajadores que tienen contratos temporales¨.
[xlii] ¨La simples modificación de la ley podría no importar, en si misma, una superación de tal dualidad, una vez que el enfrentamiento temporales-fijos podría no ser más que ¨una máscara que cubre una segmentación más profunda, que no podría ser atacada con una mera reforma de la normativa contractual¨ (HUGUET ROIG, ob. cit., p. 248)
[xliii] HUGUET ROIG, ob. cit., p. 250.
[xliv] HUGUET ROIG, ob. cit., p. 249.
[xlv] En España, a pregunta ¿por qué se trabaja a tiempo parcial ? 21% de las personas con 25 años o más y 28% de los jóvenes con menos de 25 años declaran que trabajan a tiempo parcial porque no encuentran empleo a tiempo completo. Con todo, tan solamente 4% de los entrevistados declaran no querer un trabajo a tiempo completo y una elevado porcentaje (74%) presenta otras respuestas o no contesta a pregunta. (MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES. Trabajo estable a tiempo parcial, Madrid, 1999, p.86).
[xlvi] Conforme el Consejo Económico y Social el trabajador a tiempo parcial en España atiende las características que siguen: es mujer, de más de 30 años, con hijos de más de seis años, con bajo nivel de estudios y que trabaja en servicios domésticos, comercio y hostelaría. (CONSEJO ECONOMICO Y SOCIAL. El trabajo a tiempo parcial. Informe 4, Madrid, 1996).
[xlvii] La expresión es de BOLLÉ (BOLLÉ, Patrick. ¨El trabajo a tiempo parcial, ¿libertad o trampa ?¨, Revista Internacional del Trabajo, Ginebra, vol. 116, núm. 4, 1997).
[xlviii] Como ejemplo la DT 3ª ET en la Ley 8/1980 (derogada por la Ley 32/1984 de 2 de agosto) limitaba el trabajo a tiempo parcial a los trabajadores perceptores de prestación de desempleo, los que hubieran quedado en desempleo y los jóvenes menores de 25 años.
[xlix] ¨Todo trabajo realizado en el mercado de trabajo debe inscribirse en un sistema de solidaridad, es decir, debe ser portador de derechos y deberes frente a la colectividad¨(ALAN SUPIOT, in MARZAL, ob. cit., p. 38).
[l] Número de contratos a tiempo parcial : 1993 - 635.880 ; 1994- 935.428 ; 1995 1.241.508 ; 1996 - 1.626.233 y 1997 - 1.983.029. (MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES. La política de empleo en España. Madrid, 1998).
[li] La porcentaje de trabajos a tiempo parcial en España se sitúa en torno de 8% de la problación ocupada, conforme datos de 1996, lo que significa la mitad de la media europea. (Fuente : MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES. Trabajo estable a tiempo parcial, Madrid, 1999, p. 65).
[lii] ¨Los estadísticos tienen tres maneras de determinar, en las encuestas de hogares, si la persona interrogada trabaja a tiempo parcial: la primera consiste en fiarse de su capacidad de juicio y plantearle la pregunta; la segunda, en preguntarle cuántas horas trabaja habitualmente cada semana y establecer un umbral, por ejemplo de 30 horas, por debajo del cual se considerará que trabaja con dedicación parcial; la tercera, en combinar las dos anteriores. Cabe pensar que el primer método arrojará resultados más cercanos a los que se desprenderían del cómputo de las personas a las que se aplica la definición jurídica del trabajo a tiempo parcial, pero que no elimina la subjetividad del interesado (sobre todo si responde en nombre de todos los miembros del hogar); además, no siempre se aplica, al no haberse establecido la duración normal. El segundo método no tiene en cuenta las diferencias entre las profesiones o actividades. En el ejemplo antedicho, un profesor a tiempo completo que impartiese 28 horas de clase aparecería clasificado con los trabajadores a tiempo parcial. La combinación de ambos métodos permite efectuar las correcciones oportunas¨. (BOLLÉ, ob. cit., p. 607). Utilizan el sistema mixto (umbral + declaración), España, Alemania, Países Bajos y Reino Unido. Así, en España, en caso de trabajo superior a 35 horas semanales, se entiende que el trabajo es a tiempo completo ; si, en cambio, el trabajo es inferior a 30 horas semanales, se cuenta como trabajo parcial, aunque el entrevistado declare trabajar a tiempo completo. Los umbrales distan mucho, de país para país : de 30 horas en Finlandia, Canadá y Nova Zelandia ; para 37 horas en Noruega.
[liii] Tales datos e los siguientes en BOLLÉ, ob. cit., p. 618-621.
[liv] Así 83,5% del trabajo a tiempo parcial en Europa se desarrolla en el sector de servicios. Por general, se constata una mayor implantación del trabajo a tiempo parcial en los países en los que el sector de servicios está más desarrollado. (Conforme. GONZALEZ DE REY RODRIGUEZ, Ignacio. El contrato de trabajo a tiempo parcial. Aranzadi. Pamplona, 1998, p. 60).
[lv] Tal ocurre por medio de una simplificación estadística de acumulación de situaciones productivas diversas en el ¨cajón de sastre¨ del sector de servicios, en algo que se ha llamado de ¨fetichización del sector de servicios¨ (RIECHMANN, Jorge y RECIO, Albert. Quien parte y reparte... El debate sobre la reducción del tiempo de trabajo. Icaria, Barcelona, 2a. edición, 1999, p. 17).
[lvi] Corrobora tal afirmación el hecho de que ¨la demanda de empleos a tiempo parcial por parte de los individuos es muy superior a la oferta de empleos del mismo tipo procedentes de las empresas o de la Administración. En la República Federal Alemana la demanda no satisfecha de empleos a tiempo parcial supera los tres millones. Esta demanda se distribuye de la manera siguiente : 2,8 millones de asalariados a tiempo completo que desearían trabajar a tiempo parcial, 300.000 paradas que buscan un empleo a tiempo parcial, sin contar un número desconocido, pero probablemente elevado, de mujeres hasta ahora no activas que entrarían en el mercado de trabajo a tiempo parcial si se pusiera a su disposición el puesto deseado¨ (JALLADE, Jean-Pierre. Europa a tiempo parcial. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1985, p. 288). Los datos son de 1978 y obviamente no consideran el aumento del paro de los años 80 y 90, que sin duda no hicieran más que incrementar la demanda de empleos de todo tipo. Por otro lado, habría de indagarse si, hoy, los números de empleados a tiempo completo que desearían cambiar para tiempo parcial permanecen o no los mismos.
[lvii] Datos en MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES. Trabajo estable a tiempo parcial, Madrid, 1999, pp. 86-89.
[lviii] Existen considerables dificultades para medir el grado de voluntariedad en el trabajo a tiempo parcial. Una dosis grande de subjetividad contamina las encuestas, pues, por vergüenza, equívoco o por falta de perspectivas de una situación mejor, muchos trabajadores hacen declaraciones no exactas.
[lix] Así, en España, se constata el crecimiento del trabajo a tiempo parcial (de 5,9% sobre el total de ocupados en 1992 para 7,7% en 1997), pero mayoritariamente temporal (1.516.455 de contratos de duración definida contra 204.272 de duración indefinida) (GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUEZ, ob. cit., pp. 58 y 61).
[lx] Cuando de regular el contrato a tiempo parcial se trata, ¨hay que buscar no sólo su promoción, sino también su normalización, una adaptación de su tratamiento normativo que asegure unas condiciones de empleo para los trabajadores a tiempo parcial equiparables a las de los demás trabajadores¨ (RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO, Miguel C. ¨Las horas complementarias¨. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales - Derecho del Trabajo, n. 18, 1999, p. 84).
[lxi] JALLADE, ob. cit., p. 15
[lxii] Hay dos formas de subempleo: el invisible y el visible. El primero «es ante todo un concepto analítico, que refleja una mala distribución de los recursos de mano de obra o un desequilibrio fundamental entre la mano de obra y los otros factores de producción. Sus síntomas característicos podrían ser el bajo nivel de los ingresos, el aprovechamiento insuficiente de las calificaciones y la baja productividad» (OIT, 1988, ¨Recomendaciones internacionales, Ginebra, 59 y 60, párrafo 15, 2). En cuanto al subempleo visible, que es el que guarda relación directa con el trabajo a tiempo parcial involuntario, afecta a las personas «que trabajan involuntariamente menos de la duración normal del trabajo para la actividad correspondiente, y que buscan o están disponibles para un trabajo adicional» (ibíd., pág. 60, párrafo 18, 1). El subempleo visible engloba a los trabajadores en desempleo parcial – es decir, afectados por una disminución colectiva y temporal de su tiempo normal de trabajo por motivos económicos, técnicos o estructurales –, que están excluidos de la definición de trabajador a tiempo parcial del Convenio núm. 175. Todos estos conceptos pueden ser esquematizados como sigue:
:
(in BOLLÉ, ob. cit., p. 611)
[lxiii] Conforme BAYLOS, el contrato el recurso necesario de los primeros intentos de asimilación jurídico del fenómeno del empleo masivo del trabajo asalariado : ¨Aplicado al trabajo, gobernado en cuanto factor económico por ¨manos invisibles¨ que hacen de él una mercancía, sujeto por tanto a la ley de la oferta y la demanda, esta visión de las relaciones civiles en la sociedad productora de mercancías permite contemplar al empresario y al trabajador como seres libres y iguales, que se relacionan a través del contrato. (...) El trabajo productivo, formalmente aislado, dividido socialmente, productor de la mercancía de otro, se canaliza jurídicamente mediante la forma-contrato. La igualdad formal entre las partes constituirá de esta manera una función de la desigualdad sustancial entre ellas¨ (BAYLOS, Antonio. Derecho del Trabajo : Modelo para armar. 1a. edición, Editorial Trotta, Madrid, 1991, pp. 19-20).
[lxiv] ¨Es decir, que frente a la colonización ejercida por el Derecho civil, se pretende la construcción de un campo jurídico autónomo con el fin de paliar las desigualdades sociales existentes en un universo naturalmente desigual. De esta manera, se podría trascender el derecho privado que aparecía como ¨el derecho de los hombres (substancialmente) dependientes contra el derecho del los hombres (formalmente iguales)¨. (BAYLOS , ob. cit., p. 31).
[lxv] Otros medios de promover tal ajuste son las horas
extraordinarias, la interinidad, el paro parcial. Conforme BAROIN, Daniel. ¨El trabajo a tiempo parcial en Francia¨. In JALLADE,
ob. cit., p. 52.
[lxvi] Por ejemplo, en España, conforme datos de la Contabilidad Nacional, en el periodo de 1982-1992 la productividad creció un 25 por ciento, mientras que los salarios reales sólo un 7 por ciento (RIECHMANN, Jorge y RECIO, ob. cit., p. 51).
[lxvii] Ibíd.
[lxviii] Así, por ejemplo, en los Estados Unidos se ha calculado que un asalariado tiene una productividad de 64 por ciento cuando trabaja el 50 por ciento del tiempo normal, del 77 por ciento cuando trabaja el 60 por ciento y del 87 por ciento cuando trabaja el 77 por ciento. (Conseil économique et social).¨Le travail à temps partiel¨, Journal officiel de la République française, 1997, num. 1, 20 de febrero, París, p. 93 citado in BOLLÉ, ob. cit., p. 624)
[lxix] Un modelo conocido como ¨management by stress¨, por lo cual el trabajo desaparece porque los trabajadores que quedan trabajan en doble : ¨El concepto clave es el de intensificación del trabajo : la economía interior del tiempo de trabajo, las capacidades requeridas de las personas, las nuevas disposiciones generadas por los nuevos complejos, sistemas de producción, el simples trabajar más, con más desgaste en el mismo tiempo¨ (CASTILLO, ob. cit., p. 165).
[lxx] En 1997, 94,5% de los contratos a tiempo parcial suscritos en España lo fueron con carácter temporal (1.287.406), mientras que sólo 5,95% (81.322) de los contratos a tiempo parcial se suscribieron con carácter indefinido. Tales dados prosiguen en 1998 : sólo el 6,2% de los contratos a tiempo parcial se suscribieron con carácter de indefinido, mientras 93,8% restante lo fueron con carácter temporal y de entre éstos, dos terceras partes tuvieron una duración inferior a los seis meses (PURCALLA BONILLA, Miguel Ángel y RIVAS VALLEJO, María Pilar. La contratación indefinida a tiempo parcial. Editorial CISS, Valencia, 2000, p. 30).
[lxxi] ¨La única manera de limitar las desigualdades (...) es considerar al trabajo a tiempo parcial como una situación temporal y permitir el regreso a la jornada completa. Por otra parte, solamente cuando esta posición existiera, muchas personas se decidirían a acceder a un trabajo a tiempo parcial. Es necesario, por tanto, organizar el intercambio entre jornada completa y tiempo parcial, dando a los asalariados a tiempo parcial deseosos de reanudar la jornada completa prioridad en caso de contratación¨. (JALLADE, Jean-Pierre. Europa a tiempo parcial. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1985, p. 289)
[lxxii] Un esfuerzo en tal sentido, aunque insuficiente, parece ser la nueva Ley 39/1999, de 18 de octubre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
[lxxiii] Así como definido en la Constitución Española en su artículo 35.1 :¨Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo¨.
[lxxiv] En España tal posibilidad es explícitamente prevista en las normas que fijan el valor del salario mínimo interprofesional, que aclaran que el ¨salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y feriados. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata¨.
[lxxv] La exclusión de los contratos de trabajo con jornada muy reducida de las normas laborales está presente en varios ordenamientos jurídicos europeos y tal posibilidad expresamente consta de la cláusula 2.2 de la Directiva 97/81/CE. A respecto ver GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 313.
[lxxvi] A tal respecto RIECHMANN y RECIO, ob. cit., p. 65-8 y ALFREDO MELLADO, Carlos L. La
nueva regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial : aspectos laborales.
Tirant to blanch,
Valencia, 1999, p. 13.
[lxxvii] Cuando el reparto del trabajo adopta la modalidad de reparto del empleo a través de reducciones proporcionales de la jornada de trabajo y los salarios, lo que está proponiendo es una mera distribución de la renta entre los asalariados, ¨la solidaridad dentro de una sola clase¨ RECIO, Albert. ¨Reparto del Trabajo y Empleo : Planteamiento general del problema¨ RIECHMANN y RECIO, ob. cit., p. 31. Más adelante : ¨La reducción de jornada con reducción proporcional del salario no merece el nombre de reparto de trabajo : más biens habría de denominarla ¨reparto del paro¨, como sugiere Guy Aznar. RIECHMANN, Jorge. ¨El conflicto de intereses de clase¨, in ibíd. , p. 49
[lxxviii] ver nota nº 6262
[lxxix] MERINO SENOVILLA, ob. cit., p. 148-9.
[lxxx] Íbid., p. 150.
[lxxxi] Lo que demuestra la expresiva utilización de las horas extras en España. A respecto, PURCALLA BONILLA y RIVAS VALLEJO, ob. cit., p. 48.
[lxxxii] De hecho, si la producción en serie de productos homogéneos permitía una racionalidad linear de alocación de medios productivos, a partir de las transformaciones en el modelo de producción, esta se conecta más fuerte y directamente con las exigencias del mercado, pasando a variar intensa y constantemente conforme las tendencias de consumo - llegando al requinte de la producción ¨a medida¨(¨customized¨).
[lxxxiii] El empleado a quién, en general, no se permite compartir la gestión del trabajo ni los beneficios de la empresa, en momento de crisis es llamado a tornarse un ¨socio compulsorio ¨ en el reparto de los perjuicios. La nueva fase productiva se puede caracterizar como de ¨crisis constante¨ (ver p.19 ), que algunos entusiastas del liberalismo económico, de una forma floreada, suelen nominar ¨destrucción creativa¨.
[lxxxiv] Los rasgos definidores del trabajo a tiempo parcial serían la reducción del tiempo de trabajo y la presunción de que la distribución del tiempo difiere frente al trabajo a tiempo completo. (MERINO SENOVILLA, ob. cit., p. 114).
[lxxxv] Tal implica en ¨la ruptura con la postura intervencionista que, bajo las presunciones de computar como trabajo efectivo situaciones de mera disponibilidad e incluso de descanso, gobernaban y diferenciaban el cumplimiento de la obligación laboral frente a otras obligaciones - no laborales - sobre un negocio jurídico recíproco¨ Así, se abre ¨la posibilidad de afrontar la prestación laboral en un régimen de equivalencias puramente civilista, frente a otro tutelado y especificador de la relación laboral¨.(Íbid., p. 174).
[lxxxvi] CABEZA PEREIRO, Jaime y LOUSADA AROCHENA, José Fernando. El nuevo régimen legal del trabajo a tiempo parcial. Editorial Comares. Granada, 1999, p. 82.
[lxxxvii] ¨La contratación temporal a tiempo parcial había empezado a denotar grados extremos de precariedad, apareciendo cada vez más los contratos a tiempo parcial de ¨llamada¨, con que la determinación de los periodos concretos de trabajo quedaba en manos del empresario y, por tanto, el contrato a tiempo parcial implicaba, en el fondo, una situación de especial disponibilidad del trabajador que resultaba poco equitativa con el escaso tiempo de trabajo efectivo y la escasa retribución que obtenía a cambio. (...) Esta situación afectaba especialmente a los trabajadores que prestaban servicios a tiempo parcial en jornadas muy reducidas que no son pocos, pues un 29% de los contratos a tiempo parcial en 1997 lo fueron por menos de 1/3 de la jornada y se detectaba sobre todo en sectores como hostelaría, grandes superficies, comerciales y otros similares. Todo ello conducía a que muchas situaciones de trabajo a tiempo parcial, combinadas con fórmulas de contratación de duración determinada, temporal, constituyesen el grado más extremo de precariedad laboral en nuestro mercado de trabajo¨ (ALFONSO MELLADO,ob. cit., pp. 16-17),
[lxxxviii] A respecto de lo que significa tal vació regulatorio : ¨Se produce un cambio palpable en el papel regulador del Estado, se pasa de un intervencionismo protector directo e indirecto por la remisión y promoción de la negociación colectiva, a un intervencionismo promotor de un nuevo marco privatista e individualista¨ (MERINO SENOVILLA, ob. cit., p. 107).
[lxxxix] Conforme la Ley 8/80, de 10 de marzo, que estableció la cotización de la Seguridad Social a razón de las horas o días efectivamente trabajados. Hasta entonces las cotizaciones en caso de jornada reducida se deberían hacer a las bases mínimas correlativas en el salario mínimo interprofesional.
[xc] Un política de ¨extensión del subempleo¨, conforme BOLLÉ, ob. cit., p. 626 : ¨ las medidas tendentes a fomentar la dedicación parcial situando su costo muy por debajo del del trabajo a tiempo completo pueden traer la secuela de aumentar el porcentaje de trabajadores sometidos contra su voluntad a este régimen de empleo. Dicho de otra manera, se corre el peligro de promover el subempleo y sus consecuencias nefastas en el terreno social – sobre todo para los trabajadores, y especialmente las mujeres, peor situados en el mercado laboral –, así como en el terreno económico, pues es perjudicial para la demanda, el crecimiento y el empleo¨.
[xci] El trabajo a tiempo parcial pasa a ser ¨elemento importante de políticas activas del mercado de trabajo, en un doble sentido : como modalidad de contratación flexible que puede resultar eficaz en la lucha contra el desempleo y como elemento potenciador de la incorporación de las mujeres al empleo, poniendo así en relación flexibilidad y interés de éstas¨ (CONSEJO ECONOMICO Y SOCIAL. El trabajo a tiempo parcial. Informe 4, Madrid, 1996, p. 1).
[xcii] ¨Cuando el reparto del trabajo adopta la modalidad de reparto del empleo a través de reducciones proporcionales de la jornada de trabajo y los salarios, lo que está proponiendo es una mera distribución de la renta entre los asalariados, ¨la solidaridad dentro de una sola clase¨¨ (RIECHMANN y RECIO, ob. cit., p. 30).
[xciii] Un ejemplo típico son los trabajadores en vísperas de jubilación, que, por medio del contrato de relevo, teóricamente, no tienen serio perjuicio económico (pues pueden compensar la reducción salarial con la pensión de jubilación parcial) y son beneficiados con la disminución de la carga de trabajo.
[xciv] MERINO SENOVILLA, ob. cit., p. 112.
[xcv] Entre los rasgos tipificadores de la doctrina, fundamentalmente
italiana, incluirian la no profesionalidad del trabajo a tiempo parcial y la no
exclusividad de la prestación de servicios (LOPEZ MORA, Federico V. El contrato
de trabajo a tiempo parcial. Deusto.
Bilbao, 1990, pp. 17-8).
[xcvi] Íbid.
[xcvii] ¨Los trabajadores a tiempo parcial cuyos ingresos y duración del tiempo de trabajo sean inferiores a límites mínimos determinados podrán ser excluidos por todo Miembro¨ (Convenio 175 OIT). Así, en España, el Real Decreto-ley 18/1993 en su artículo 86.3 (y también posteriormente la Ley 10/1994) excluía los trabajadores con una duración de su prestación inferior a doce horas a la semana o cuarenta y ocho al mes de los derechos de protección social relativamente a la maternidad, las situaciones invalidantes temporales o definitivas derivadas de contingencia común, la jubilación y el desempleo. Tal situación fue siendo paulatinamente corregida hasta 1 mayo 1998, por la entrada en vigor del Real Decreto 489/1998, cuando, finalmente, estos trabajadores a tiempo parcial cualquiera que fuese la fecha de celebración de su contrato, quedaran protegidos ¨frente a la totalidad de situaciones y contingencias que se hallen previstas con carácter general en el respectivo régimen de Seguridad Social en el que figuren encuadrados, como el resto de trabajadores a tiempo parcial, en los términos y condiciones establecidos en los artículos y disposiciones siguientes¨. A tal respecto, ver CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA, ob. cit., pp. 187-210.
[xcviii] ¨Las posibilidades de flexibilización se multiplican ad infinitum cuanto menor sea la jornada rígida y mayor el número de horas complementarias. De ahí que, las exigencias empresariales de flexibilidad en la ejecución de la jornada de trabajo se satisfagan mucho mejor en el ámbito del trabajo a tiempo parcial¨. (Íbid., p. 35).
[xcix] Conforme GONZÁLEZ -POSADA MARTINEZ en CASAS BAAMONDE y VALDÉS DAL-RÉ, Los contratos de trabajo a tiempo parcial, Lex Nova, Valladolid, p. 26.
[c] En OIT, ¨Estudio Internacional sobre el empleo a tiempo parcial¨, Revista Internacional de Trabajo, vol. LXVIII, núm. 4, octubre 1963.
[ci] ALARCÓN CARACUEL, 1988, p. 12 ; GONZÁLEZ DEL REY, ob. cit., p. 79 ; ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 22 y VARAS GARCÍA en AAVV. Dossier práctico - Trabajo a tiempo parcial. Ediciones Francis Lefebvre, Madrid, 2000, p. 13.
[cii] A tal respecto ver Capítulo 1.
[ciii] OIT, Convenio núm. 175, sobre el trabajo a tiempo parcial, 7 junio 1994 (convenio todavía no ratificado por España), completado por la Recomendación 182, sobre trabajo a tiempo parcial, adoptados en la 81ª Reunión de la Conferencia General de la OIT.
[civ] AAVV, 2000, Dossier Trabajo a tiempo parcial, ob. cit., p. 13.
[cv] Comunidad Europea, ¨Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES¨, 1998.
[cvi] Art. 2 del Acuerdo Marco.
[cvii] Ver cuadro a seguir, p.70. Fuente : BOLLÉ, ob. cit., p. 608.
[cviii] No se justifican que regulaciones distintas, con consecuencias muy diversas, como pueden ser las del trabajo a tiempo parcial y del trabajo a tiempo completo puedan ponerse en funcionamiento cuando existan situaciones que ¨de hecho no tienen diferencias cualitativas y las cuantitativas pueden ser de insignificante entidad¨ Por ejemplo, la hipótesis de un contrato a tiempo parcial que se diferencia de uno a tiempo parcial por solamente cinco minutos. (La citación y el ejemplo en MERINO SENOVILLA, ob. cit., p. 165).
[cix] PILAR VARAS GARCÍA relata que, en el informe inicial que se sometió a cuestionario a los participantes de la 80 ª Conferencia de la OIT, la mayoría de las respuestas fueron favorables a la determinación de un límite a partir del cual el asalariado sería considerado un trabajador a tiempo completo. A pesar de tal mayoría, al final , se optó por la definición más flexible, exactamente en función de la diversidad de criterios, variables de país para país. (AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p. 15).
[cx] Quizás las principales críticas respecto a la posibilidad de conversión de un contrato a tiempo completo a tiempo parcial por decisión unilateral del empleador, la inexistencia de mecanismos de información y preferencia para cobertura de vacantes y discriminación a los trabajadores en tiempo parcial en materia de seguridad social. (BALLESTER PASTOR, M.A. ¨La adecuación de la normativa española a la Directiva 81/1997, sobre trabajo a tiempo parcial¨, Relaciones Laborales, nº 15, 1998, p. 92).
[cxi] El Acuerdo sobre Trabajo a Tiempo Parcial, en 13/11/98, fue firmado por el Gobierno, por UGT y por CCOO. Los empresarios, a través de CEOE y CEPYME, aunque hayan participado de la mesa de negociación, se negaron a firmar el documento.
[cxii] PURCALLA BONILLA y RIVAS VALLEJO, ob. cit., p. 55.
[cxiii] Conforme encuesta del INEM, citada por ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 30.
[cxiv] PALOMEQUE LOPEZ, en CASAS BAAMONDE y VALDÉS DAL-RÉ, ob.cit., p. 54.
[cxv] ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 25.
[cxvi] AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p. 19.
[cxvii] ALFONSO MELLADO, ob. cit., pp. 29-30. Respecto a la retribución, IGLESIAS CABERO, Manuel y MARÍN CORREA, José María. Editorial Colex, Madrid, 1999, p. 23 entienden que ésta debe ser calculada, en tal caso, en función de la jornada efectivamente trabajada.
[cxviii] ¨El contrato ya no tiene la consideración jurídica de suscrito a tiempo parcial, sino que automáticamente (ope legis) se convierte en contrato ordinario a tiempo completo¨ (PURCALLA BONILLA y RIVAS VALLEJO, ob. cit., p. 29)
[cxix] ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 35. PILAR VARAS GARCÍA puntualiza : ¨siempre que el exceso de jornada no tenga carácter esporádico y poco significativo, estaríamos ante a un fraude a ley, que una vez acreditado - el fraude no se presume - implicaría la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir (CC. Art. 6.4) y, en consecuencia, la calificación del contrato como a tiempo parcial con jornada completa y, por tanto, con retribución completa¨. (AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p. 22)
[cxx] TS 8-5-1992, citada en AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p. 21. De todo modo, es previsible la alteración de retribución, por el incremento de la remuneración por hora que conlleva la reducción de la jornada a tiempo completo.
[cxxi] En sentido contrario, ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 31, que sostiene la posibilidad del empresario, si desea mantener la contratación a tiempo parcial, automáticamente reducir la jornada del trabajador al 77% de la nueva jornada a tiempo completo.
[cxxii] TSJ Canarias 27-7-92, Ar. 3768 ; TSJ Andalucía 28-5-96, Rec. 287/94 ; TCT 20-4-88, Ar. 2996, citadas en AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p. 22.
[cxxiii] TSJ Madrid, 11-3-94, Rec. 2620/93 ; 6-9-96, Rec. 5978/95 y 8-4-97, Rec. 3915/96 y TSJ Aragón, 2-12-92, Rec. 165/92, íbid .
[cxxiv] GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 186.
[cxxv] En este sentido, GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUES, ob. cit., p. 187 y CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA, ob. cit., p. 30.
[cxxvi] ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 43.
[cxxvii] En este sentido, ALFONSO MELLADO, para quién la regularidad, en el sentido de ser una situación normal, permanente, es también un elemento diferenciador del contrato a tiempo parcial : ¨no podran entenderse como situaciones sujetas al contrato a tiempo parcial todas aquellas situaciones de reducción de jornada temporal y causal, pues no existe regularidad en ellas, sino que se trata de situaciones en las que se interrumpe transitoriamente el desarrollo normal de un contrato a tiempo completo, que incluso puede quedar parcialmente suspendido, pero está llamado a recuperar su desarrollo normal tan pronto cese la causa temporal que produjo la reducción de la jornada¨ (ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 35).
[cxxviii] CASAS BAAMONDE sostiene la posibilidad de transformación de un contrato a tiempo completo en un contrato con jornada reducida - que, de todos modos, no podría considerarse como contrato a tiempo parcial en los términos de la ley, ni justificar un reducción salarial. (CASAS BAAMONDE y VALDÉS DAL-RÉ, ob. cit., p. 103).
[cxxix] Hay posiciones en contrario. Así IGLESIAS CABERO y MARÍN CORREA, al mencionaren los supuestos de reducción de jornada derivados de guarda legal o del ejercicio de otros derechos, de decisiones unilaterales del empresario o de acuerdos o pactos colectivos : les parece ¨sumamente acertada la decisión última de no incluir en el texto del RDL estas excepciones, pues en todos los supuestos antes mencionados concurren sin duda las características que delimitan el contrato de trabajo a tiempo parcial, y no hay razón para privarlos de las ventajas que ofrece la nueva normativa¨ (IGLESIAS CABERO y MARÍN CORREA, ob. cit., p. 25). De todos modos, es cierto que el texto definitivo del RDL 15/1998 no incluyó texto que expresamente declaraba que tales supuestos no tendrían la naturaleza o calificación de contratos a tiempo parcial.
[cxxx] Cf. PILAR VARAS GARCÍA, en AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p.51.
[cxxxi] La manifestación de la voluntad debe ser actual , pues ¨debe reputarse como nula cualquier cláusula contractual que suponga una transformación futura del contrato ; esto es, no podrá por ejemplo incorporarse a un contrato a tiempo completo una cláusula por la que el trabajador se comprometa a aceptar posteriormente una transformación del mismo en contrato a tiempo parcial cuando así lo solicite el empresario. La aceptación del trabajador a la transformación deberá ser siempre un acto de presente, esto es, deberá producirse en el momento en que dicha transformación vaya a producirse y no podrá ser otorgada de antemano, además de que, cuando se otorgue, quedará, como es claro, sujeta a las reglas que rigen la validez de la contratación¨. (ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 99).
[cxxxii] Se admite tal hipótesis en AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p. 52.
[cxxxiii] ¨La norma legal exige, en la actualidad, que en el contrato conste la distribución horaria de la jornada pactada y no de forma genérica, sino expresando la concreción mensual, semanal y diaria, incluyendo la determinación de los concretos días que el trabajador deberá prestar servicios. De este modo, la distribución horaria de la jornada debe quedar absolutamente determinada en el contrato¨. (ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 67).
[cxxxiv] ¨No acreditar la concreta determinación de cúando se prestan los servicios implica, inexorablemente, la declaración de que el contrato es a tiempo completo ; y ello, aún acreditándose una duración inferior, puesto que la voluntad del legislador también exige la certeza contractual o la posterior prueba de una concreta distribución y horario, para calificar el contrato como a tiempo parcial. Si la prueba practicada sólo acredita la duración inferior habrá que entender que estamos ante un contrato a tiempo completo con duración reducida y retribución completa¨( AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p.31)
[cxxxv] AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p.32
[cxxxvi] Conforme EVA GARRIDO PÉREZ :¨Puesta de manifesto la esencial relación funcional existente entre el reconocimiento de aquéllas (las potestades de información) y el ejercicio de la función representativa en cualquiera de sus vertientes, cada vez que se produzca el reconocimiento de una determinada competencia en favor de los representantes de los trabajadores, es absolutamente inevitable proceder a una ampliación del alcance material de la información en la medida en que resulte necesaria para el correcto ejercicio de aquélla.¨ (GARRIDO PÉREZ, Eva. La información en la empresa - Análisis jurídico de los poderes de información de los representantes de los trabajadores. Consejo Económico y Social, Madrid, 1995, p.92).
[cxxxvii] GARRIDO PÉREZ, ob.cit., p. 179.
[cxxxviii] Íbid., p. 180.
[cxxxix] Sobre el deber de informar, GARRIDO PÉREZ, ob. cit., p. 152 : ¨Conduta que se encuentra así personalizada en el sujeto empresarial, por lo que en ningún caso puede renunciar a ella ni transferirla, si bien puede delegar su cumplimiento en aquellas personas que ejercen facultades directivas, en plena consonancia con la misma delegación del ejercicio del poder de dirección empresarial¨.
[cxl] Conforme CABEZA PEREIRO, Jaime y LOUSADA AROCHENA, José Fernando. El nuevo régimen legal del trabajo a tiempo parcial. Editorial Comares. Granada, 1999, p. 79.
[cxli] A tal respecto, a favor de tal posibilidad, ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 103 y CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA, ob. cit., p. 81.
[cxlii] CABEZA PEREIRO Y LOUSADA AROCHENA, ob. cit., p. 82.
[cxliii] ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 109.
[cxliv] PURCALLA BONILLA Y RIVAS VALLEJO, ob. cit., p. 48
[cxlv] RAMIREZ MARTINEZ y DURAN LOPEZ, citados en MERINO SENOVILLA, Henar. El Trabajo a tiempo parcial - un tratamiento diferente del tiempo de trabajo. Editorial Lex Nova. Valladolid, 1994, p. 219.
[cxlvi] Conforme Art. 35.2 ET : ¨Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas¨.
[cxlvii] ¨Para evitar el peligro de un uso abusivo y desmedido de las horas complementarias , perjudicial para el trabajador, y que desnaturalizaría el trabajo a tiempo parcial, hubiera sido de desear una concreta intervención legislativa, con referencia especial a sus límites, como se ha hecho respecto de las horas extraordinarias en nuestro ordenamiento, o como se ha contemplado en otros sobre las horas complementarias en particular (GARRIDO PEREZ, Eva. El contrato de relevo. Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Economía Social, Madrid, 1987, p. 39)
[cxlviii] ¨Con las horas complementarias se pretende asegurar un equilibrio entre el trabajo predeterminado y el variable, asegurándose este último mediante un pacto de horas complementarias¨ (RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel C. ¨Las horas complementarias¨. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales - Derecho del Trabajo, n. 18, 1999, p. 102).
[cxlix] MERINO SENOVILLA, ob. cit., p. 161
[cl] En las horas complementarias ¨se concentra buena parte de las potencialidades de flexibilidad y adaptabilidad del contrato a las necesidades cambiantes de las empresas¨ (MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES. Trabajo estable a tiempo parcial, Madrid, 1999, p. 16).
[cli] Contrastando con las exigencias de determinación legal de que en desde el contrato se establezcan la distribución horaria de la jornada ordinaria y su concreción mensual, semanal y diaria, incluida la determinación de los días en los que el trabajador deberá prestar servicios (art. 12.4.a) ET). Tal ¨rigidez¨ es que se pretende compensar con la permisión de indeterminación de la distribución de la jornada de las horas complementarias. (A respecto, DEL REY GUANTER, Salvador y VALVERDE ASENCIO, Antonio. ¨La nueva regulación del contrato a tiempo parcial : concepto, naturaleza y contenido¨. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales - Derecho del Trabajo, n. 18, 1999, p. 27). En el mismo sentido : ¨Se concentra en las horas complementarias toda la dosis de flexibilidad que de eta forma de empleo se pretende¨ (RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, ob. cit., p. 85).
[clii] Es el empresario quién decide la efectiva realización de la prestación de servicios que, una vez decidida, es de cumplimiento obligatorio para el trabajador. Así, ¨la jornada es posible, pero no es cierta¨. (CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA, ob. cit., p. 47)
[cliii] La ejecución del horario flexible no necesariamente debe quedar al criterio del empleador. Se puede pensar el horario flexible para acomodar el horario al interés del trabajador. A tal respecto, RODRÍGUEZ PASTOR, Guillermo. El régimen de la distribución de la jornada de trabajo. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pp.186-8.
[cliv] CABEZA PEREIRO y LOUZADA AROCHENA, ob. cit., p. 46.
[clv] RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO, ob. cit., p. 92.
[clvi] En tal sentido, IGLESIAS CABERO y MARÍN CORREA. ¨Puede pensarse que no sería racional imponer al trabajador el cumplimiento de una obligación recíproca y libremente asumida, al menos durante el primer año y permitir al empresario que deje incumplida la que a él incumbe, omitiendo la oferta de las horas complementarias dentro de los máximos establecidos en ley o en convenio colectivo¨ (IGLESIAS CABERO y MARÍN CORREA, ob. cit., p. 41).
[clvii] Conforme RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, tal exigencia contiene un verdadero ´princípio general de independencia¨ del pacto de horas complementarias del contrato de trabajo a tiempo parcial. Así, ¨debe rechazarse, en consecuencia, que se trate de una indepenencia formal, de tal manera que el artículo 12.5.a) ET obligue tan sólo a prever una formalización del pacto al margen de la del contrato, en documento aparte. Por más que la independencia existencial deba llevar aparejada necesariamente una independencia formal, desde luego no se queda allí, pues se trata de un elemento material o causal. Y es que ambos acuerdos, el contrato a tiempo parcial y el pacto, obedecen a causas a la postre distintas : en el contrato el trabajador se compromete a trabajar durante unas horas perfectamente delimitadas ; y en el pacto el trabajador no se compromete a trabajar más horas exclusivamente, sino también a ponerse a disposición del empleador para que éste fije el momento de prestación de éstas. No es sólo una cuestión de mayor o menor número de horas, de un pacto que amplíe el contenido pactado en el contrato ; lo que se acuerda en uno y otro son cosas sustancialmente distintas¨ (RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, ob. cit., p. 94),
[clviii] AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p. 41.
[clix] CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA, ob. cit., p. 50.
[clx] PURCALLA BONILLA y RIVAS VALLEJO, ob. cit., p. 52.
[clxi] CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA, ob. cit., pp. 60-1.
[clxii] PURCALLA BONILLA y RIVAS VALLEJO, ob. cit., p. 53-4.
[clxiii] Así definido por el artículo 6.5 del Anteproyecto de Real Decreto que desarrolla el artículo 12 ET en materia de trabajo a tiempo parcial, de 1/7/1999.
[clxiv] ALFONSO MELLADO ve problemas de tipificación, pues el régimen de horas complementarias no está establecido en el art. 23 ni en los arts. 34 a 38 ET a los que se remite la citada infracción. Para este autor, podría pensarse que la infracción es del art. 95.10 ET. (ALFONSO MELLADO, p. 83). Ya para SALVADOR DEL REY GUANTER, no hay previsión de sanción expresa para la no formalización del pacto de horas complementarias. (DEL REY GUANTER y VALVERDE ASENCIO, ob. cit., p. 34.
[clxv] De acuerdo con el Anteproyecto de Real Decreto, de 1/7/1999.
[clxvi] CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA, ob. cit., p. 64.
[clxvii] El cálculo de ALFONSO MELLADO es significativo : considerando que, en un contrato de trabajo a tiempo completo, el número de horas extraordinarias permitidas (80) no llega a 5% de la jornada máxima legal (1826 horas), los porcentajes de horas complementarias permitidas en el trabajo a tiempo parcial (15%, o, en caso de convenio colectivo, hasta 30% de la jornada contratada) son considerablemente superiores (ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 87).
[clxviii] De acuerdo con Anteproyecto de Real Decreto, de 1/7/1999, art.6.3. Así, el los términos del art. 5 CC se deberá excluir del cómputo del plazo el día en que el preaviso es concedido, el cual deberá empezar en el día siguiente.
[clxix] RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, ob. cit., p. 105.
[clxx] Art. 109, 1, g) LGSS.
[clxxi] RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, ob. cit., p. 110.
[clxxii] ¨El contrato a tiempo parcial se caracteriza por la limitación voluntaria de la jornada de trabajo, por ello la realización habitual de horas complementarias supone que la jornada inicialmente pactada no responde a la realidad de la prestación que realiza el trabajador y necesita la empresa, y por tanto el incremento real y habitual de la jornada debería constituir una modificación de la jornada inicialmente pactada (novación modificativa). (AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p. 48).
[clxxiii] Neologismo que se conserva por su claridad semántica.
[clxxiv] PURCALLA BONILLA y RIVAS VALLEJO, ob. cit., p. 55.
[clxxv] AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p. 50.
[clxxvi] PURCALLA BONILLA y RIVAS VALLEJO, ob. cit., p. 55.
[clxxvii] IGLESIAS CABERO y MARÍN CORREA, ob. cit., p. 47-49.
[clxxviii] Originalmente presentado en PURCALLA BONILLA y RIVAS VALLEJO, ob. cit.
[clxxix] Esta hipótesis es presentada en RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, ob. cit., p. 113.
[clxxx] Conforme ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 81.
[clxxxi] RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, ob. cit., p. 112.
[clxxxii] En tal sentido, ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 93 : ¨Lo cierto es que la norma legal no es clara al respecto, pues habla de un único proceso de consolidación, pero la propia intencionalidad de que se produzca una progresiva consolidación de todo aquello que se evidencia como jornada habitual o regular en los contratos a tiempo parcial, justificaría que, en base al pacto de horas complementarias que subsiste, se abriesen nuevos procesos de consolidación en los mismos términos contemplados para el primero de ellos¨.
[clxxxiii] CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA, ob. cit., p. 63.
[clxxxiv] RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, ob. cit., p. 106.
[clxxxv] CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA (ob. cit., p. 55) hablan de un trimestre natural.
[clxxxvi] De todos modos, CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA (ob. cit., p. 56) recuerdan que la utilización abusiva por parte del empresario de las horas complementarias - por ejemplo, requisición para trabajos nocturnos cuando el trabajo se puede realizar en horario diurno, sin menoscabo de la actividad productiva de la empresa - siempre será posible apreciar posible abuso de derecho, con base en el art. 7 CC :
[clxxxvii] Algo que, sin duda, sería distinto caso, en el pacto de jornada complementaria o por modificación de la ley, se estableciesen para el empleador la obligación de utilizar un mínimo de horas complementarias.
[clxxxviii] Sobre el tema, AAVV, 2000, Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p. 42.
[clxxxix] En contra, CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA : ¨Respecto a los requisitos a la denuncia, ninguno hay de forma, valiendo, pues, oral o escrita, si bien esta última favorece la prueba¨. (CABEZA PEREIRO, ob. cit., p. 52).
[cxc] Tal posibilidad es citada por PÉREZ DE LOS COBOS URIHUEL, Francisco. La incidencia del trabajo a tiempo parcial en las empresas de trabajo temporal. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales - Derecho del Trabajo, n. 18, 1999, p. 152.
[cxci] A favor, ALFONSO MELLADO, ob. cit., p. 85 ; contra, PILAR VARAS GARCÍA, en Dossier Contrato a tiempo parcial, ob. cit., p. 44.
[cxcii] En contrario, CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA, p. 51 y PURCALLA BONILLA, ob. cit., p. 49.