Um novo paradigma para a interpretação constitucional da relação de trabalho
Luiz
Alberto de Vargas
Juiz do Trabalho
Doutorando em Direito do Trabalho (Universidade Pompeu
Fabra – Barcelona)
Pesquisador do CETRA – Centro de Estudos do Trabalho
(POA)
SUMÁRIO.
I-
Apresentação do tema.
II-
A perspectiva de alteração de competência.
III-
A alteração de competência da Justiça do Trabalho no contexto dos
direitos sociais previstos na Constituição.
IV-
A possível eficácia dos direitos sociais nas demandas de relação do
trabalho
Dentre várias significativas
modificações constitucionais introduzidas pela aprovação da Emenda
Constitucional n. 45 de 2004, chama à atenção a alteração de competência da
Justiça do Trabalho, pela nova redação dada ao art. 114 da Carta Magna.
Parece inequívoco que a intenção do
reformador constitucional foi ampliar consideravelmente a competência da
Justiça do Trabalho, que passa a albergar, não apenas demandas restritas à
relação de emprego, mas outras controvérsias decorrentes da relação de
trabalho, entendendo-se este como o gênero, do qual a relação de emprego é
espécie. De fato, tradicionalmente, na
doutrina, tem-se o trabalho como
“atividade profissional, prestado com subordinação jurídica a empregador ou, na
forma autônoma, por determinadas categorias sujeitas a regulamentações
especiais”[1].
A partir de agora, o conceito de relação de trabalho passa a ser essencial para
a fixação da competência do Judiciário Trabalhista. A mudança do paradigma
“relação de emprego” para o paradigma “relação de trabalho” representa, muito
mais do que uma mera mudança semântica, um considerável aumento do universo de
relações jurídicas que passa a ser analisado pela Justiça do Trabalho[2].
Tão substanciais e extensas
alterações, todas no sentido do fortalecimento da competência material,
permitem antever um cenário inédito para esta Justiça especializada neste
início de século que, reciclada, obtém bases institucionais para se tornar uma
verdadeira Justiça Social para todos os conflitos do mundo do trabalho. Sabe-se
que as intenções originais do legislador não têm decisiva importância na
interpretação das normas por ele produzidas. Entretanto parece significativo,
em uma interpretação histórica da recente alteração constitucional, trazer à
colação o fato de que, na origem de tal proposição está sugestão da Anamatra,
no bojo da Reforma do Judiciário. Na ocasião, a entidade nacional
representativa dos Juízes do Trabalho se contrapunha, exatamente, às propostas
que visavam justamente à restrição da competência da Justiça do Trabalho apenas
às relações de emprego (excluindo, mesmo, a tradicional competência para a
pequena empreitada, por exemplo). Assim, pode-se dizer que a aprovação da
Emenda Constitucional n. 45 representou, politicamente, uma vitória de um
movimento tendente a fortalecer o judiciário trabalhista, antepondo-se às
idéias que, há pouco tempo, preconizavam o seu enfraquecimento ou mesmo a sua
extinção[3].
No presente estudo será feita a tentativa
de estabelecer o verdadeiro alcance das modificações realizadas, bem como
problematizar a nova realidade com a qual vai se deparar o Judiciário
Trabalhista em sua missão de cumprir os desígnios da Constituição, na
perspectiva de uma Justiça Social do Trabalho.
O texto anterior da Constituição, ao
fixar a competência material, dispunha que a Justiça do Trabalho era competente
para “conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores
e empregadores...”, centralizando a questão na definição dos entes envolvidos
na relação laboral (trabalhador e empregador)[4].
Concretamente, a mudança mais
importante trazida pela Emenda Constitucional n. 45/04, constituiu na supressão, no texto do art.
114, da expressão "empregadores" e "trabalhadores",
substituindo-a pela expressão “compete à Justiça do Trabalho processar e
julgar: I – as ações oriundas da relação de trabalho”. Portanto, não há mais a
limitação em razão das pessoas, tornando-se a competência originária para todos
os conflitos decorrentes da relação de trabalho, que deve ser interpretada de
maneira mais ampla, superando-se a visão limitada anterior. Em outras palavras,
na medida que tal restrição não mais existe, a
competência do Judiciário Trabalhista deve ser interpretada como a mais ampla,
para conhecer e julgar, de forma originária, todas os conflitos decorrentes da
relação de trabalho.
Por relação de
trabalho, a doutrina[5]
tem entendido que toda energia humana, física ou mental, utilizada na produção
de um bem corpóreo ou incorpóreo ou na realização de um serviço, é trabalho.
Para Arnaldo Sussekind, trabalhador é aquele que a utiliza. Trabalhador é,
assim, o artista que compõe uma sinfonia; o cientista que descobre a vacina contra
determinada enfermidade; o advogado que defende o réu; o condutor que dirige um
transporte coletivo; o mecânico que conserta uma máquina; o operário que
manufatura uma utilidade; o jornalista que escreve um comentário; o bancário
que confere as assinaturas dos cheques, etc. etc. Porém, nem todo trabalhador é
um profissional e nem todo trabalhador profissional é um empregado. Qualquer
indivíduo que faz de sua atividade trabalho sua profissão, dela usufruindo os
meios necessários à sua manutenção é um trabalhador profissional. Se essa
atividade for executada de forma continuada, em virtude de um contrato de
trabalho subordinado, será ele também um empregado daquele que comandar a
prestação de seus serviços e lhe pagar, em troca, os salários ajustados. Em caso
contrário, o profissional será um trabalhador autônomo, realizando sua
atividade-trabalho por conta própria ou por meio de contrato de serviços, de
empreitada, de mandato etc[6].
Relação de trabalho em
sentido amplo, é um contrato intuitu
personae, oneroso, com característica autônoma ou subordinada, contínua ou
eventual, onde uma parte se compromete a prestar trabalho para outra. Nas
relações de trabalho subordinado, existe uma tendência de maior intervenção
(regulação) do Estado na vontade das partes, enquanto que nas relações de
trabalho autônomas, a intervenção é menor[7].
Tão importante como
fixar corretamente a competência da Justiça do Trabalho, em acatamento aos
novos ditames constitucionais, é perceber o exato significado de tal mudança,
que transcende de uma simples alteração de competências, a transferir processos
de um ramo do Judiciário a outro por razões de especialidade ou conveniência
processual, mas que, em realidade, atende a uma intenção mais profunda e
ambiciosa do legislador originário de 1988: a de aproximar o tratamento
jurisdicional de todos os conflitos decorrentes da relação de trabalho, na
perspectiva de uma solução mais abrangente e equânime quanto possível de todas
as situações que envolvessem a prestação pessoal de serviços a terceiro.
A tendência de ampliação
de competência tem raízes históricas, sendo apoiada por grande parte da
doutrina nacional. Pode-se dizer que o aumento gradativo de competência tem
marcado a linha evolutiva da Justiça do Trabalho, desde sua instituição, pois
esta, desde sua origem, mostrou sua vocação genética para abarcar todas as
questões relativas ao mundo do trabalho.
Este o posicionamento
doutrinário de vários autores como Antonio Álvares da Silva (relativamente às
causas decorrentes da fiscalização pela
violação da norma trabalhista e para os crimes contra o trabalho)[8],
Amaury Mascaro Nascimento [9],
Wagner Giglio [10](sobre
matéria previdenciária). Assim, desde antes de 1988, percebe-se a preocupação
do legislador em acercar juridicamente a regulação do trabalho avulso da
regulação do trabalhador empregado, não apenas assegurando àquele trabalhador
vários direitos até então somente reconhecidos aos empregados, mas também
claramente definindo a competência da Justiça do Trabalho para conhecer
controvérsias decorrentes do trabalho avulso[11].
No mesmo sentido,
pode-se indicar a extensão da competência da Justiça do Trabalho para o pequeno
empreiteiro[12].
Não surpreende ver,
nesses casos, a mesma técnica legislativa de, através da fixação competencial,
ampliar o nível de proteção a trabalhadores que, até então, estavam submetidos
ao mesmo tratamento geral que a lei destina aos particulares, em geral em
situações contratuais em que as partes são
essencialmente iguais[13].
O constituinte de 1988
confirmou tal tendência ao acolher, no próprio caput do art. 114, a
expressão .. “e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação
de trabalho”, deixando a porta aberta para futuras alterações legislativas que
agregassem outras competências, sempre no âmbito das relações de trabalho.
Porém o legislador constituinte deu um passo além no sentido de aproximar a
proteção social do trabalhador não empregado da do típico empregado, ao
utilizar a expressão "trabalhadores" contida no art. 7o da
Carta Magna.
Por certo, a lei a ser
aplicada por um diferente ramo do Judiciário não se altera, mas há uma evidente
mensagem do legislador de que os trabalhadores não beneficiados pelo manto
legal próprio da relação empregatícia devam ter, ao menos, suas demandas
apreciadas pela mesma ótica protetiva pela qual o Judiciário Trabalhista
resolve as questões relativas ao trabalho que lhe são submetidas, além de
beneficiar-se de uma estrutura judicial mais célere e menos formal que a da
Justiça Comum. Antonio Álvares da Silva
demonstra bem tal circunstância, ao referir-se à competência material para a
pequena empreitada : “Evidentemente,
não se atribui ao empreiteiro a condição de empregado, nem se poderia fazê-lo,
pois os fatos pertencem à realidade – e não à lei. Esta não os cria, reconhece-os
para defini-los. Apenas protege-o no processo, abrindo-lhe a via do processo do
trabalho, mais simples e informal, para solucionar-lhe as controvérsias”[14].
Em interpretação
constitucional, não se pode entender que o legislador tenha utilizado palavras
inócuas ou equivocadas ao determinar o universo de trabalhadores para os quais
seriam destinados os direitos sociais contidos na Constituição Federal[15].
Assim, o termo
"trabalhadores", contido no caput
do art. 7o, não pode ser se resumir aos trabalhadores com
vínculo empregatício, excluindo-se dos direitos sociais constitucionais a
maioria dos trabalhadores brasileiros, que não possuem carteira assinada. Quando o constituinte fala em
"trabalhadores", quer se referir ao conjunto dos trabalhadores brasileiros,
independentemente da caracterização jurídica da prestação dos serviços que
prestam, beneficiando, assim, a totalidade dos brasileiros que dependam da
retribuição do trabalho para satisfação de suas necessidades básicas.
Tal interpretação é, sem
dúvida, a mais consentânea com o espírito da "Constituição cidadã"
que, recorde-se, elenca os direitos sociais no seu capítulo II.
III – A alteração de competência da Justiça do
Trabalho no contexto dos direitos sociais previstos na Constituição
Modernamente, deve-se
entender uma Constituição como norma jurídica fundamental, não apenas como no
sentido de que seja fundamento de validade de todo o ordenamento, mas,
principalmente, porque "contém a ordem jurídica básica dos diversos
setores da vida social e política, de modo que pré-configura de forma similar
aos programas de partido, um modelo para
a sociedade"[16].
Assim, formam-se desenhos básicos para a ordem econômica e para a sociedade em
seu conjunto, em que não se assinala apenas para a Poder Público os limites do
permitido, mas que impõe a este também o dever positivo de criar uma ordem.
Assim, a Constituição, toda ela, "se transforma em um programa, e a
legislação já não é mais o instrumento de uma ação política livre dentro dos
limites negativos impostos pela Constituição, mas é o desenvolvimento da Constituição, do programa que ela contém. A
Constituição já não incorpora somente a concepção política do que o Estado deve
ser, mas sim o programa que ele deve fazer"[17].
Referindo-se à Constituição, Eros Roberto Grau denomina-a Constituição dirigente, na
medida que contém um conjunto de diretrizes, programas e fins a serem
realizados pelo Estado e pela sociedade que lhe conferem o caráter de um plano global normativo, do Estado e da
sociedade[18].
Na correta interpretação
desse plano global contido na Constituição, é preciso ter em conta os
princípios fundamentais que a conformam, ou seja, a dignidade da pessoa humana,
como fundamento da República e como fim da ordem econômica; os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa (art. 1o, IV) como fundamento da
República e a valorização do trabalho humano e da livre iniciativa como
fundamento da ordem econômica (art. 170, caput) e construção de uma sociedade
livre, justa e solidária como um dos objetivos fundamentais da República (art. 3o, I).[19]
Os direitos sociais,
conforme Oscar Olvera, são direitos do homem contextualizado (contrapondo-se
à concepção abstrata dos direitos humanos), de titularidade individual e
coletiva, cuja finalidade é garantir um piso social básico (a
satisfação das necessidades mais importantes e relevantes para a vida humana) e
de tendência universalista (de caráter evolutivo, se destinam a albergar
a maior quantidade possível de necessitados, mesmo que não cidadãos). De esta
forma, potencialmente, podem ser utilizados por qualquer pessoa em determinadas
circunstâncias, embasados na consciência social de viver todos em dignidade
(fator de coesão social, com base na solidariedade social).[20]
Há polêmica quanto à
eficácia dos direitos sociais, na medida que permitam ou não sua aplicação
direta, independentemente da existência de norma de hierarquia inferior que a
regulamente. Há quem sustente a natureza meramente programática dos direitos
sociais.[21]
Importante destacar que
os direitos sociais estão contidos no Título II da Constituição Federal (Dos
DIreitos e Garantias Fundamentais) e, assim, tem aplicação imediata, conforme
artigo 5o, parágrafo 1o da Constituição Federal.[22]
Como enfatiza Canotilho,
tais normas definidoras dos direitos sociais sequer podem ser chamadas de
programáticas ou, como prefere o autor "normas diretivas de ação estatal
de alcance essencialmente político”, pois é certo que “não se limitam a
legitimar a pressão política sobre os órgãos competentes, não sendo irrelevantes
sob o ponto de vista jurídico-constitucional: por um lado, podem constituir
fundamento constitucional de ações e medidas estatais que, sem elas, poderiam
não ser constitucionalmente lícitas; por outro lado, elas consubstanciam
valores constitucionais que não podem deixar de ser relevantes em sede de
interpretação constitucional (e legais)."[23] Conforme o italiano Vezio Crisafulli, uma
Constituição é, sempre e acima de tudo, um ato normativo, não diversamente da
lei ordinária, mas dotada de um maior valor. Em conseqüência, as contradições
internas devem ser eliminadas , dando-se prioridade às normas postas na
Constituição, enquanto fonte superior a qualquer outra lei posterior.[24]
Ademais, o autor “reprova o procedimento administrativo e da jurisprudência de
superar as contradições, suprimindo praticamente um dos termos (a Constituição
nova), aplicando-se o direito precedente, como se a Constituição não fosse lei
(ato normativo), e lei predominante e superior”.[25]
Aplicado tal pensamento
aos direitos sociais, temos, portanto, que estes "são autênticos
direitos fundamentais dos cidadãos.
São direitos constitucionais a que correspondem verdadeiras obrigações do
Estado, e que devem, à semelhança do que acontece com os direitos e liberdades tradicionais, ser concebidos como
direitos subjetivos públicos do cidadão"[26]
No mesmo sentido José
Afonso da Silva, pois o fato dos direitos sociais previstos em nossa
Constituição depender de providências positivas do Poder Público não lhes
retira a natureza de direitos fundamentais. Ainda que a efetivação de muitos
desses direitos dependam de instituições, estes se caracterizam como prestações
positivas impostas às autoridades públicas pela Constituição (imposições constitucionais).[27]
Tampouco se pode argumentar que os direitos sociais
não obriguem aos particulares, vinculando
apenas o Poder Público.
É importante recordar
que os direitos sociais, assim como os econômicos e os culturais, têm, em geral, o Estado como destinatário,
sendo ele o responsável pela sua satisfação ou por criar as condições para
tanto. Mas alguns direitos sociais podem vincular os particulares, como é
tipicamente o caso dos direitos dos trabalhadores. Assim, toda a sociedade,
além do Estado, é o sujeito passivo correspondente aos direitos sociais.[28]
Podem ser discernidas
duas situações distintas na aplicação dos direitos sociais: a) para os casos em
que a aplicação direta da norma é
possível e recomendada, qual seja, situações em que o trabalhador é
expressamente contemplado pela norma legal, que lhe atribui determinados
direitos subjetivos, como, por exemplo, o caso dos trabalhadores empregados, a
quem se aplica toda a legislação destinada aos trabalhadores com vínculo
empregatício; b) para os casos em que a aplicação direta da norma
constitucional não é possível, pela inexistência de norma de nível
infraconstitucional que regulamente tais direitos.
Na primeira hipótese,
trata-se de norma constitucional de eficácia plena. Na segunda, seria um
absurdo pensar que uma norma constitucional não tem eficácia. Mesmo que não
haja legislação infraconstitucional, a norma constitucional cria obrigações
para o Estado, que fica impossibilitado de legislador em sentido contrário ao
espírito da Constituição. Alem disso, as normas constitucionais de eficácia
mínima, desempenham um importante papel interpretativo, traçando os rumos dos
tribunais no sentido de promover o bem social e o desenvolvimento do
ordenamento jurídico de uma sociedade no sentido de proporcionar o bem comum.
Finalmente, tais normas constituem um verdadeiro balizamento para o legislador
ordinário, que tem por obrigação desenvolver as alterações legislativas no
sentido de dar mais eficácia às previsões constitucionais.[29]
Conforme a esclarecedora
lição de José Afonso da Silva, citando Aliomar Baleeiro, tais normas, ainda que denominadas programáticas (no sentido de conterem um
programa de ação a ser seguido pelos Poderes Públicos), ainda que prisioneiras
da inexistência de uma legislação ordinária, vinculam os legisladores e os
juízes. [30]
Enterría adverte os
juízes, como todos os sujeitos públicos ou privados, enquanto vinculados pela Constituição e balizados
pelo dever de aplicá-la integralmente, devem aplicar a totalidade de seus
preceitos sem possibilidade alguma de distinguir entre artigos de aplicação
direta e outros meramente programáticos, que supostamente careceriam de valor
normativo. Conforme tal autor, nem todos os artigos da Constituição têm o mesmo
alcance e o mesmo significado normativos,
mas todos, sem dúvida, enunciam normas jurídicas, independentemente de
sua possível imprecisão ou indeterminação.[31]
Mais enfático Eros
Roberto Grau assevera que "assim
como jamais se aplica uma norma jurídica, mas sim todo o direito; não se
interpretam as normas constitucionais isoladamente, mas toda a Constituição.[32]”
A interpretação conforme a Constituição de todo o ordenamento jurídico se
impõe, não apenas na chamada interpretação declarativa, mas também na
indevidamente chamada interpretação integrativa, assim entendida a que
"supre insuficiências dos textos legais a aplicar", assim como na
proibição implícita "de qualquer construção interpretativa ou dogmática
que conclua em um resultado direta ou indiretamente contraditório com os
valores constitucionais.[33]”
IV- A possível eficácia dos direitos sociais nas novas demandas de relação de trabalho
Tal interpretação
diferenciada das normas fundamentais é consentânea com a missão constitucional
do intérprete de buscar, a mais efetiva
e geral aplicação dos direitos fundamentais, ao mesmo tempo em que vise sua instrumentalidade
particular em circunstâncias concretas e contencializadas.[34]
Nesta situação, em geral estão os trabalhadores não
empregados, não contemplados pela normatividade ordinária, que, em relação a
estes, não desenvolve os direitos previstos no artigo 7o constitucional, como, por exemplo, direito a
férias, a 13o salário, aviso prévio ou indenização por rompimento imotivado do
contrato de trabalho. O norte constitucional é claro, orientando para a
ampliação da tutela até então restrita aos trabalhadores com vínculo
empregatício para todos os trabalhadores, seguindo a “tendência expansiva do
Direito do Trabalho”.[35] Tal tendência mostra, cada vez mais
necessária, de um ponto de vista social, na medida que cresce
significativamente o número de trabalhadores informais, normalmente sem
carteira assinada e ao desabrigo das normas celetistas. Certamente, este
constitui o grande desafio atual do Direito do Trabalho.[36]
Neste ponto, procurar-se-á realizar projeções dos desdobramentos práticos que podem resultar da aplicação de novos parâmetros interpretativos das normas constitucionais a trabalhadores não empregados a partir da Emenda Constitucional 45.
Para tanto, procurar-se-á construir alguns cenários de novas demandas trabalhistas que admitem respostas criativas, com base em um entendimento mais abrangente do art. 7o da Constituição Federal, sempre no sentido de proporcionar aos comandos constitucionais a maior efetividade possível.
Não é objetivo desse trabalho traçar parâmetros interpretativos para causas que sequer ainda ingressaram no Judiciário Trabalhista, pois seria, sem dúvida, uma pretensão descabida antecipar soluções para problemas que ainda sequer se materializaram em processos judiciais. Somente o trabalho paciente da jurisprudência, adequado ao caso concreto e à realidade social, poderá encontrar os melhores caminhos para as situações aqui exemplificadas. De todo modo, não se deixa de apresentar um esboço de resposta, ainda que necessariamente provisória em função de um debate ainda incipiente.
Os cenários aqui construídos trabalho com a hipótese de um trabalhador não empregado, contratado por tempo indeterminado, para tarefas não eventuais, prestadas a um tomador de serviços que utiliza diariamente tais serviços por, pelo menos, um ano.
Primeiro cenário – Aviso prévio.
Havendo resilição unilateral e imotivada por iniciativa do tomador dos serviços, é possível a invocação do direito do prestador de serviços a um aviso prévio, similar aos assegurado aos trabalhadores com vínculo empregatício, tendo como base o contido no art. 7o , XXI. da Constituição Federal?
Antes de tudo, ainda que não se trate de relação de trabalho, havendo um contrato de trato sucessivo por prazo indeterminado, é usual a fixação do dever da parte de comunicar antecipadamente à outra na hipótese da chamada “denúncia vazia” do contrato. Dito de outro modo, em contratos de trato sucessivo, o sinalagma se repete continuamente, sendo que o fundamento para a exigência de adimplemento de uma obrigação por uma das partes é a existência do adimplemento da obrigação por sua parte (art. do Código Civil). Assim, a parte que quiser romper o contrato deve conceder à outra parte um pré-aviso. Exige-se que essa comunicação prévia seja feita com determinada antecedência, reconhecendo-se que a natureza indefinida dos contratos de trato sucessivo por prazo indeterminado cria, para as partes, uma expectativa de continuidade, não se justificando o rompimento abrupto do contrato por decisão unilateral.[37] No caso de um contrato de trabalho, ainda que não de emprego, tal expectativa de prosseguimento indefinido é ainda mais forte, na medida que, em geral, esses contratos de prestação pessoal de serviços tem caráter assimétrico, representando para a parte mais débil, na maioria dos casos, sua fonte única de subsistência.
Assim, o rompimento brusco do contrato pode ter repercussões profundamente negativas, inclusive alimentares, para o prestador, sendo justificável que este necessite de um tempo razoável para obter uma fonte alternativa de renda. Exatamente esta é a razão axiológica da norma trabalhista que instituiu o aviso prévio para os empregados.
Neste contexto, o artigo constitucional é um reforço interpretativo de que, em situações similares aos de um empregado, o prestador pessoal de serviços tem direito a um aviso prévio que, por analogia, não deve ser inferior a trinta dias, pois este é o período mínimo de tempo que o legislador constitucional considerou ser razoável para que os trabalhadores, em geral, possam procurar e obter uma nova fonte de renda.
Por outro lado, também parece razoável admitir-se que, nessa mesma linha, reputem-se como nulas eventuais cláusulas contratuais que neguem o direito do trabalhador a aviso prévio ou que a reduzam a tempo insuficiente que tornem não efetiva a norma constitucional.
Assim, se não é possível
reconhecer diretamente a um trabalhador autônomo, direito a aviso prévio de
trinta dias, na análise do contrato mantido entre este autônomo e o tomador de
seus serviços, a existência de norma constitucional condiciona uma
interpretação conforme a Constituição de forma que se possa reconhecer :
- a nulidade de clausula contratual
que abra mão do direito ao aviso prévio
- a interpretação mais favorável no
sentido da extensão máximo do período de aviso prévio
- a suplementação das lacunas do
contrato no sentido de que o aviso prévio tenha, pelo menos, trinta dias.
Segundo cenário – Férias.
Um segundo problema, mais complexo, seria cogitar se um trabalhador não empregado teria direito a férias, assim entendido como um período de tempo em que este deixasse de trabalhar, sem que rompimento do contrato de trato sucessivo.
Sem dúvida, não se pensa, aqui, em férias remuneradas, já que a retribuição ajustada entre as partes não pode ser alterada sem expressa determinação legal ou contratual, não se podendo dar tal alcance ao art. 7o. XVII da Constituição Federal.
Entretanto, pode-se entender que a Constituição Federal pretendeu assegurar a todo trabalhador a possibilidade de descansar, pelo menos uma vez por ano, sem que tal repouso implique em risco à manutenção de sua fonte de trabalho.
Se tal é correto, não é absurdo pensar que o tomador dos serviços não pode opor-se, mesmo com base em cláusula contratual, que o prestador de serviços possa fazer-se substituir por um período de trinta dias por ano, desde que assegurada a continuidade normal dos serviços. Tratar-se-ia de uma suspensão do contrato de trabalho por tempo determinado que se assegura ao trabalhador após a prestação de trabalho por determinado tempo, sem que o fato possa ser utilizado pelo tomador dos serviços como causa de resolução contratual. Nestes termos, a cláusula contratual que proíba tal substituição é nula, por conter previsão frontalmente contrária à norma constitucional.
Na prática, a solução do prestador de serviços fazer-se substituir por um período de tempo que lhe assegura um descanso anual é bastante usual, sendo adotada informalmente pelas partes, ainda que o contrato de prestação de serviços exija que estes sejam prestados pessoalmente pelo trabalhador. É o caso, por exemplo, dos motoristas prestadores de serviços a empresas, cujos contratos, em geral, proíbem que o motorista possa ser substituído sem expressa concordância do tomador dos serviços. Mesmo assim, por acordo entre as partes, tal cláusula é deixada de lado, permitindo-se que o motorista possa se afastar, desde que deixe um substituto que mantenha normalmente a prestação dos serviços contratados.
Em geral, dessa prática resulta benefícios para ambas às partes. Para o prestador de serviços, representa a possibilidade de uma renovação de energias e, para o tomador de serviços, normalmente significa a conservação de um trabalhador mais satisfeito e, assim, mais produtivo.
Aqui, trata-se, portanto, de reconhecer a base normativa constitucional do direito do prestador de serviços, costumeiramente já reconhecido pelos tomadores de serviços.
É possível questionar quanto ao requisito da pessoalidade, também presente da relação de trabalho. Entretanto, é de lembrar que, mesmo no âmbito da relação empregatícia, o requisito da pessoalidade não tem sido tão rigorosamente interpretado pela jurisprudência a ponto de desconfigurar sua existência em caso de substituições ocasionais.
Por outro lado, mais importante será pensar que tal entendimento possa abrir caminho para a extensão ao trabalhador autônomo de outros institutos jurídicos que asseguram ao trabalhador empregado direito a repousos, preparando as bases para um novo sistema de proteção aos trabalhadores não empregados, limitando o poder dos tomadores de exigir serviços além de determinado limite horário (diário, semanal ou mensal).
Ainda que não pense em remuneração pelos repousos, uma interpretação possível de limitação de jornada de trabalho contida no artigo 7º. XIII da Constituição como aplicável a todos os trabalhadores, pode constituir, em alguma situação, numa referência para a construção de um limite máximo de volume horário normal de serviços que pode ser exigido em uma relação de trabalho. A partir de tal construção, pode-se passar a pensar, mesmo, na retribuição extraordinária dos serviços prestados além desse limite normal, considerado como o originalmente contratado. Este, aliás, tem sido o raciocínio jurídico que embasa algumas postulações em reclamatórias judiciais de domésticos, onde se reivindica o pagamento de salários a partir do trabalho prestado além de oito horas.
Terceiro cenário – Indenização pós-contratual.
Um dos pontos mais polêmicos que se pode pensar a partir da leitura do art. 7 da Constituição Federal na perspectiva de uma extensão matizada a todos os trabalhados, seria a aplicabilidade da proteção contra despedida imotivada, contida no inciso I, que, atualmente, se restringe ao pagamento pelo empregador de determinada quantia em dinheiro ao final do contrato (no caso, equivalente a 40% do valor depositado no FGTS).
Como já se disse, não se pode pensar, nos marcos de uma eficácia mínima dos direitos sociais, na imposição ao tomador dos serviços de valores pecuniários a título de compensação ao prestador dos serviços pela perda de seu trabalho.
Porém, talvez se possa, a partir de uma nova visão dos direitos sociais, da aproximação da situação jurídica contida no contrato de sociedade. Em caso de ruptura unilateral do contrato social, a possível indenização que venha a ser fixada deverá contemplar a participação do sócio retirante nos ganhos acumulados pelo empreendimento ao longo do tempo, inclusive os ganhos futuros para os quais tenham contribuído os esforços do sócio retirante.
Tal pensamento aplicado à relação de trabalho, como, por exemplo, na relação entre um representante comercial e uma empresa, não raro, leva à fixação de uma “indenização de cadastro”, onde se reconhece a contribuição do representante comercial na abertura de novos compradores, ampliando o mercado para os produtos vendidos para a empresa.[38]
De fato, existem obrigações derivadas do contrato que persistem ainda depois que o mesmo seja integralmente cumprida a obrigação principal. Exemplo típico são as cláusulas de garantia ou de exclusividade. Em caso de não cumprimento das mesmas, a parte poderá acionar o inadimplente, mesmo após o término do contrato. A circunstância de que não tenha sido prevista qualquer indenização não impede que esta seja devida. Tratando-se de indenização não tarifada, esta será fixada pelo juiz, de acordo com a extensão do dano (art. 944, do Código Civil).
Na mesma linha, pode-se imaginar que, em respeito ao art. 7. inciso I da Constituição Federal, uma indenização similar (mesmo que não expressamente prevista no contrato) a todo trabalhador nas hipóteses em que possa ser reconhecido a este uma participação decisiva nos aumentos da ganhos do tomador, ainda que ocorridos após o término do contrato de prestação de serviços. Trata-se de uma situação em que se reconhecem efeitos pós-contratuais, fundamentando-se na chamada “teoria da imprevisão”, já que os ganhos futuros não foram previstos nas condições originalmente contratadas. Tal indenização, em obediência à norma constitucional, deve ser a mais completa possível, não apenas em consonância ao princípio de valorização do trabalho humano (art. 1o, IV da Constituição Social), mas também porque, na prática, tal indenização desempenha a função social de proteção ao trabalhador contra os riscos decorrentes da perda de seu trabalho.
Assim, à guisa de conclusão,
lembramos a lição de Tarso Genro de que “a norma trabalhista deve ser
interpretada a partir de um método dialético-teológico que busque, de acordo
com a finalidade protetora e tutelar do Direito do Trabalho, um movimento
permanente de concretização do “princípio do progresso social”, que o mínimo a
ser exigido nos marcos de produção capitalista”.[39]
Podemos dizer que um novo tempo se
descortina para a Justiça do Trabalho que deverá se mostrar à altura dos novos
desafios.
BIBLIOGRAFIA CITADA:
AFONSO DA SILVA, José. "Aplicabilidade das normas constitucionais". São Paulo, Malheiros Editores, 4a. edição,ÁLVARES DA SILVA, Antonio. “Flexibilização das relações de trabalho”. Ed. LTr, São Paulo, 2002.
ÁLVARES DA SILVA, Antonio. “Modernização da Justiça do Trabalho no Brasil” in VÁRIOS, ”Noções atuais de Direito do Trabalho – Estudos em homenagem ao Professor Elson Gotchslchalk”, Coord. José Augusto Rodrigues Pinto, LTr, São Paulo, 1995
ARAÚJO, Francisco Rossal de. A Natureza Jurídica da Relação de Trabalho, nessa mesma obra.
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. "Fundamentos da Constituição". Coimbra Editora, Coimbra, 1991.
GIGLIO,Wagner. “Direito Processual do Trabalho”, LTr, São Paulo, 8ª. edição ampliada, 1993.
ENTERRÍA,
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VILALÓN, Jesús Cruz e Outros. “Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la
delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al
Profesor Jose Cabrera Bazán”. Editora
Tecnos, Madrid, 1999.
[1] SUSSEKIND,
Arnaldo, MARANHÃO, Délio e VIANNA, Segadas. “Instituições de Direito de
Trabalho”. LTr, 2a edição,
atualizada, 2003, Vol. 1, p.109.
[2] A Justiça do Trabalho passa a ter competência, para ações envolvendo,
além da relação de trabalho, direito de
greve, representação sindical, Mandado de Segurança, Habeas Corpus e Habeas Data,
conflitos de competência entre órgão de jurisdição trabalhista, indenizações
por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho, a fiscalização do trabalho, execuções de
contribuições sociais e outras controvérsias
decorrentes da relação de trabalho (art. 114, da Constituição Federal, com a
redação dada pela EC n. 45/04).
[3] Nesse sentido, ver o relatório do Dep. Aluísio Ferreira Nunes, no
projeto de Reforma do Poder Judiciário.
[4] Nesse sentido, a doutrina
criticava a fixação de competência em razão das pessoas, ao invés da matéria.
Conforme Wagner Giglio, tal fixação era “inconveniente, inconclusa e falaciosa”
por que o critério correto deveria ser fixar a competência em razão da matéria.
Cf. GIGLIO, Wagner, 8a ed., Ed. LTr, São Paulo, 1993, p. 74.
[5] SUSSEKIND., Arnaldo. “Direito Constitucional do Trabalho”., 3a.
ed., Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2003, p. 100.
[6] idem
[7] ARAÚJO, Francisco Rossal de. A Natureza Jurídica da Relação de
Trabalho, nessa mesma obra.
[8] ÁLVARES DA SILVA, Antonio. “Modernização da Justiça do Trabalho no
Brasil” in VÁRIOS,”Noções atuais de Direito do Trabalho – Estudos em homenagem
ao Professor Elson Gotchslchalk”, Coord. José Augusto Rodrigues Pinto, LTr, São
Paulo, 1995, p. 69.
[9] NASCIMENTO, Amaury Mascaro. “Curso de Direito Processual do Trabalho”,
Saraiva, São Paulo, 11a. edição, atualizada, 1990, p. 93
[10] GIGLIO,Wagner. “Direito Processual do Trabalho”, LTr, São Paulo, 8ª.
edição ampliada, 1993, p. 74.
[11] A CLT já disciplinava a competência para as ações envolvendo trabalho
avulso no art. 652, V. Originalmente, o
trabalho avulso era coordenado pelo sindicato da categoria profissional. Após a
Lei n. 8.630/93, com a criação do OGMO(órgão gestor de mão-d-obra), esse
trabalho passou a ser coordenado por uma instituição tripartite (trabalhadores,
tomadores de serviço e administração portuária). A redação atual do art. 652,
V, da CLT foi dada pela Medida Provisória n. 2.164-41/2001.
[12] Art. 652, III, da CLT.
[13] É preciso lembrar que justamente o trabalhador não empregado é o mais
desprotegido juridicamente e, representa,
um contingente em contínuo crescimento em face da precarização do
trabalho, fenômeno comumente atribuído à globalização.
[14] ÁLVARES DA SILVA, Antonio. “Flexibilização das relações de trabalho”.
Ed. LTr, São Paulo, 2002, p. 169.
[15] A jurisprudência do STF também tem se destacado por interpretar a
competência da Justiça do Trabalho de forma ampla, e não apenas em relação a
causas trabalhistas típicas. Assim, por exemplo, o STF decidiu que a Justiça do
Trabalho é competente para processar e julgar ações envolvendo indenizações
previstas no Direito Civil (RE 238737/SP, 1a. Turma,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
[16] OTTO, Ignacio de. "Derecho constitucional, sistema y
fuentes". Editora Ariel, Barcelona, 1998,
p.44.
[17] idem
[18] GRAU, Eros Roberto.
"A ordem econômica na Constituição de 1988". 5a.ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2000, p. 199.
[19]
ob.cit. p. 219.
[20] OLVERA, Óscar Rodríguez. "Teoría de los derechos
sociales en la Constitución abierta". Editorial Comares, Granada, 1998, p. 257-261
[21] A esse respeito cita-se a polêmica entre a aplicabilidade dos direitos
sociais descrita nos escritos de Abendroth, Wolfgang e Forsthoff,
Ernest publicados an obra “Estado Social”, Ed. Centro de Estudios
Constitucionais, Madrid, 1980,
[22] Art. 5o, parágrafo 1o CF: “As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação direta”.
[23]ob.cit.
p. 113.
[24] LYRIO PIMENTA, Paulo Roberto.
“Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas”. Editora
Max Limonad, São Paulo, 1999, p. 151.
[25] idem
[26] ob. cit. p. 129.
[27] AFONSO DA SILVA, José.
"Aplicabilidade das normas constitucionais". São Paulo, Malheiros
Editores, 4a. edição, p.151
[28] CANOTILHO, J.J. Gomes e
MOREIRA, Vital. "Fundamentos da Constituição". Coimbra Editora,
Coimbra, 1991, p. 128.
[29] Conforme Jorge Miranda, citado por Lyrio Pimenta, mesmo normas ditas
programáticas tem a força jurídica, dentre outras, de determinar “a cessação da vigência, por inconstitucional, das
normas legais anteriores que disponham em sentido contrário”, bem como de
proibir “a emissão de normas legais contrárias e a prática de comportamentos
que venham a impedir a produção dos atos por elas impostos – donde
inconstitucionalidade material em caso de violação” (LYRIO PIMENTA, ob. cit.,
p. 158)
[30] ob. cit. p. 178. Referindo-se a tais
normas, José Afonso da Silva aponta a possibilidade de sua aplicação
independentemente de lei, mas por outras providências, que lhe dotam, ao menos,
de um mínimo de eficácia. Tais normas "regem, até onde possam (por si ou em coordenação com
outras normas constitucionais) situações, comportamentos e atividades na esfera
do alcance do princípio ou esquema que contém, especialmente condicionando a
atividade dos órgãos do Poder Público e criando situações jurídicas de vantagem
ou de vínculo” Conforme o autor, em conclusão, mesmo as normas programáticas
têm eficácia jurídica imediata, direta e vinculante nos casos seguintes: I-
estabelecem um dever para o legislador ordinário; II- condicionam a legislação
futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as
ferirem; III- informam a concepção do
Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição
de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos
componentes do bem comum; IV- constituem sentido
teleológico par a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; V-
condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; VI-
criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem. (JOSE AFONSO
DA SILVA, ob. cit. pg. 165).
[31] ENTERRÍA, Eduardo García de. "La constitución como
norma e el Tribunal Constitucional". Madrid, Editorial Civitas, 1994, p.
68.
[32] GRAU,
Eros Roberto. "A ordem econômica na Constituição de 1988". São Paulo,
Malheiros Editores, 5a edição revista e atualizada, 2000, p. 179.
[33] ob. cit. p. 102.
[34] "La
desigualdad material no es producto de la existencia de distintos tipos de
hombre, sino de las actividades que ellos realizan; la economía de mercado que
engloba todas las facetas económicas desarrolladas por él hombre, no deja de
ser un catalizador para la desigualdad social en lo concreto. Por ello la
actividad del Estado debe particularizar el nivel de ayuda, de acuerdo al
contexto, que cada individuo requiere de manera particular o colectiva".
(OLVERA, Óscar Rodríguez. ob. cit. p. 258)
[35]
Conforme Alfredo Montoya Melgar: “La acción protectora del Derecho del
Trabajo se ha extendiendo a sujetos que, en términos estrictos, se encuentram
en una situación muy diferente de la del típico obrero subordinado a las órdenes
del empresario” (MELGAR, Alfredo Montoya. “Sobre el trabajo dependiente
como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo” in VILALÓN, Jesús Cruz e
Outros. “Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras
del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al Profesor Jose Cabrera Bazán “
Editora Tecnos, Madrid, 1999, p.57).
[36]
“El gran desafío del Derecho del Trabajo está hoy en la reordenación de sus instrumentos de tutela y también en
dar cumplida respuesta al problema de si puede continuar prescindiendo de la
realidad social, dejando desprotegidos a prestadores de trabajo jurídicamente
autónomos, en situación socioeconómica similar a los trabajadores, de modo que,
dentro del “multiverso” del trabajo autónomo, se pueden concretar situaciones
que no pueden dejar por completo a la regulación civil o comercial y a las que
deben aplicarse de algún grado alguna de las técnicas de tutela propias del
Derecho del Trabajo” (RODRIGUES PIÑERO, Miguel. “Contrato de Trabajo y
autonomía del trabajador” in “VÁRIOS, “Trabajo subordinado y trabajo autónomo
en la delimitación de fronteras del Derecho... ob. cit., p. 38).
[37] O instituto do aviso prévio foi contemplado
numa das primeiras leis trabalhistas (lei 62 de 1935), mas advém do direito
comercial, pois já era previsto no Código Comercial de 1850. Também existe
expressa previsão do aviso prévio na locação de serviços do Código Civil de
1916 (art. 1221) e para os representantes comerciais (Lei 4.886/65, art. 34).
[38] O próprio diploma legal que regulamenta o
contrato de representação comercial (Lei nº 4.886/65) prevê, nos casos de rompimento imotivado (“injusto”) do
contrato, uma indenização não inferior a 1/12 do total da retribuição auferida
durante o tempo que contratual o representante exerceu a representação (art.
27, “j”).
[39] GENRO, Tarso Fernando. “Direito Individual do Trabalho”, Editora LTr,
São Paulo, 1994, 2a. edição, p. 86.