Universidad Pompeu Fabra

Doctorado en Derecho (especialidad Derecho Público) 1998/2000

Asignatura : Organización Administrativa

Profª. Drª. Montserrat Cuchillo

Modelos de participación ciudadana y la experiencia de los jurados ciudadanos

Luiz Alberto de Vargas

Presentación

Este trabajo se compone de dos partes. La presente primera parte procura describir diversos modelos de participación ciudadana, intentando trazar, por fin, un cuadro comparativo entre los mismos. El objetivo mayor es cuestionar las posibilidades de institucionalización de tales procedimientos, en particular la experiencia de los jurados ciudadanos, como una forma inédita de mayor legitimación de la democracia representativa y, simultáneamente, de perfeccionamiento de las decisiones administrativas. Sin duda, tornando las decisiones públicas más transparentes y más cercanas al ciudadano, no solamente se pueden contar los beneficios políticos de tales iniciativas, pero también para la propia Administración Pública, que, incrementando los grados de información de los ciudadanos y de consenso social, gana en certeza, eficiencia y, incluso, en economía, por la posible prevención de conflictos.

La segunda parte de este trabajo, a cargo de María José Ivorra, analizará específicamente la experiencia de los Jurados Ciudadanos en España, evidenciando un relativo éxito en tales experiencias, algo que, de algún modo, justifica las expectativas de extensión de tal tipo de modelo en Cataluña.

A tal respecto, hay que destacar, a título informativo, la presentación en el Parlament de Catalunya de una proposición de ley de regulación de los jurados populares de contratación administrativa (BOPC núm. 176, de 26.5.97), como un primer paso en la institucionalización de tal modelo.
SUMÁRIO

1. La tendencia al incremento de la participación de los ciudadanos en la política a través de nuevas formas de democracia directa

2. Las críticas a la democracia directa y el debido espacio de las nuevas formas de participación ciudadana

3. Ejemplos de participación ciudadana 

1. encuesta de opinión deliberativa

2. comités consultivos ciudadanos

3. estructuras de participación vecinal

4. fórum de discusión

5. conferencias de consenso

6. mediación

7. formas de democracia electrónica

8. jurados ciudadanos

a. modelo alemán

b. modelo americano

c. modelo inglés

4. Comparación de las experiencias

a. Variables de contenido y orientación

b. Variables de procedimiento

c. Variables de entorno 

1. La tendencia al incremento de la participación de los ciudadanos en la política a través de nuevas formas de democracia directa

La participación política se puede definir como ¨un conjunto de actividades a través de las cuales los ciudadanos influyen en la vida política, ya sea para elegir sus representantes, como para orientar, directamente o indirecta, los procesos de formulación, decisión y implementación de las políticas públicas¨.[1]

Se puede dividir la participación política en convencional y directa. Convencionalmente se participa votando o a través de la militancia partidaria. Ya la formas de participación directa de los ciudadanos en la política visan permitirles un cierto grado de penetración en la esfera políticoinstitucional. Las posibilidades de democracia directa son muy variadas y cobren desde las formas tradicionales (plebiscito, referendum) hasta formas innovadoras (algunas trataremos aquí). Todas se pueden rotular como experiencias de democracia participativa.

Tales experiencias son el contrapunto de una tendencia de desencanto del ciudadano con las fórmulas clásicas de participación electoral (que se evidencian en un alto índice de abstención). Por otro lado, el interés por las experiencias más innovadoras se explica debido al relativo fracaso de las fórmulas clásicas de democracia directa, que se muestran ineficaces en una sociedad compleja y diferenciada.

De otra banda, paralelamente al desencanto con la política tradicional, se constata un proceso de revitalización de la sociedad civil que se expresa en la aparición de nuevas formas de participación ciudadana, a través de ONGs, trabajo voluntario o afiliación a asociaciones diversas. También aquí se evidencian el deseo ciudadano de mayor participación políticoinstitucional, pero por caminos diferentes de los tradicionales.

Trataremos aquí, de fórmulas novedosas de participación ciudadana en las decisiones políticas, que ejemplifican bien tales tendencias, centrándonos en una : los llamados jurados ciudadanos, analizando siete experimentos concretos en España (tres en los Países Vascos y cuatro en Cataluña).

2. Las críticas a la democracia directa y el debido espacio de las nuevas formas de participación ciudadana

La formas de democracia directa tienen incontables críticos. Quizás uno de los más célebres críticos - no sólo de la democracia directa, pero de la democracia en general - es Schumpeter, para quien ¨el ciudadano normal desciende a un nivel inferior de la prestación mental tan pronto como penetra en el campo de la política ; argumenta y analiza de una manera que é mismo calificaría de infantil si estuviese dentro de la esfera que él mismo calificaría de infantil, si estuviese dentro de la esfera de sus intereses efectivos : se hace de nuevo primitivo¨.[2] Sus objeciones, básicamente, desconfían de que el ciudadano, tomado individualmente, busque algo más que su propio interese egoísta, algo que comprometería la necesaria objetividad que debe orientar las decisiones públicas. Por otro lado, para Schumpeter, el efecto de la reunión de ciudadanos para deliberar es aun peor, ya que desata los instintos irracionales del ser humano, tornando las decisiones imprevisibles y potencialmente peligrosas para la colectividad. Así, la democracia representativa significaría un indispensable filtro para producción de una voluntad política más equilibrada y racional.

Hay un evidente exagero en tales críticas, mucho influenciadas pela entonces recientes investigaciones en el terreno de la psicoanálisis, especialmente la descubierta de la importancia de inconsciente para las acciones cotidianas del ser humano.

Los experimentos más recientes sobre participación ciudadano no confortan una visión tan pesimista del ciudadano : las decisiones adoptadas en las diversas formas de democracia participativa evidencian que, dentro del propio proceso deliberativo, se produce un crecimiento de la consciencia política del individuo, que pasa a transcender sus intereses meramente particulares en la medida que entra en contacto con otros intereses igualmente legítimos. Tanto es así que, conforme experimentos concretos, en general, las decisiones del individuo al final no coinciden con sus posiciones iniciales. Por otro lado, el proceso deliberativo demuestra una importante potencialidad para crear consensos aceptables para todos y los resultados finales son bastante próximos del sentimiento general de la colectividad. Por fin, la idea de que el individuo sea presa fácil de manipulación propagandística no se confirma, pues todo se resume si el individuo es o no correctamente informado al largo del proceso. La información también es fundamental para deliberaciones de complejidad técnica, lo que desmiente la supuesta incapacidad del ciudadano común para comprender y deliberar sobre ese tipo de cuestiones.

Además, la democracia participativa no es un sustituto de la democracia representativa, pues no tiene la pretensión de ¨invadir espacios propios de las esferas técnica y política, sino establecer líneas de diálogo entre unas y otras que permitan a los ciudadanos tener opciones más informadas sobre cuestiones que pueden afectar sus vidas o con una fuerte carga normativa (por ejemplo, sobre la protección del medio ambiente o sobre la utilización de nuevas tecnologías médicas) y trasladárselas a sus gobernantes¨.[3]

Así, la participación ciudadana puede :

- añadir un ¨plus¨ de legitimidad a las decisiones públicas ;

- estimular las educación democrática de los ciudadanos  y

- mejorar la eficiencia política, actuando como fuente entre las esferas políticoconstitucional, social, técnica y ciudadana.

ESFERA CIUDADANA

ESFERA POLÍTICO -

INSTITUCIONAL

(en FONT, N., p. 14)

3. Ejemplos de participación ciudadana 

1. encuesta de opinión deliberativa

2. comités consultivos ciudadanos

3. estructuras de participación vecinal

4. fórum de discusión

5. conferencias de consenso

6. mediación

7. formas de democracia electrónica

8. jurados ciudadanos

3.1 Encuestas de opinión deliberativa

Son originarias del Estados Unidos, creadas por el Prof. J. Fishkin, de la Universidad de Austin, Texas. Consisten en reunir durante unos días una muestra representativa de ciudadanos escogidos al azar, con la finalidad de discutir, en pequeños grupos, temas de relevancia política. Los ciudadanos tienen la oportunidad de formular preguntas a expertos y representantes políticos. Sus deliberaciones son llevadas a las autoridades públicas.

Se registran dos experimentos de encuestas de tal tipo :

a) la primera, en 1994, Inglaterra, donde 300 ciudadanos, representando todas las regiones del país, debatieran sobre la criminalidad y qué se había de hacer a respeto. El debate fue transmitido por la televisión.

b) en 1996, en Estados Unidos, 459 ciudadanos participaran de un seminario, debatiendo, en pequeños grupos, sobre grandes temas de interés nacional. Participaran, respondiendo preguntas, por el Partido Demócrata, el Vice-Presidente Al Gore y por el Partido Republicano, Richard Lugar. El seminario despertó gran interés y fue transmitido por la red de televisión CBS.

Tanto en un como en otro caso, al final se realizó una encuesta entre los participantes que fue divulgada para conocimiento de autoridad, políticos, instituciones y público en general.

3.2 Comités consultivos ciudadanos

Es una experiencia de los años 80/90, realizada en Estados Unidos, Canadá y Europa. Por ella, un número indefinido de representantes de diversas organizaciones de ciudadanos (grupos ecologistas, grupos industriales, poderes públicos) se reúnen con la idea de producir consenso a respecto de temas polémicos. La idea es que los participantes representen intereses contrapuestos y, a través del diálogo, se encuentren puntos de consenso. Normalmente los representantes comparecen después de incontables reuniones menores, con sus representados, lo que significa una ¨capilarización¨ del debate. El tiempo de discusión suele ser de muchos meses (5 a 7 meses), lo que representa, a final, un tiempo bastante corto, en función de la alta complejidad de los temas en debate y el carácter polarizado de los intereses representados por los diferentes grupos.

La estructura es flexible y se presta para una infinidad de asuntos y pode abarcar al ámbito local, regional o estatal. Siempre tiene carácter consultivo.

Ejemplos :

- plano de transporte de la región metropolitana de Austin, Texas, 1983 ;

- plano de transporte del condado de Itaca-Tompkins (Estado de New York, 1994.

3.3 Estructuras de participación vecinal

Es la forma de participación más antigua y la más estudiada. La administración pública se apoya en la organización vecinal ya existente para, a través de mecanismos de consulta y cogestión, promover políticas de descentralización. Uno de los ejemplos más elocuentes es Barcelona. A partir de los ochenta, cada distrito creó diferentes mecanismos de participación, desde formas de orientación y atención al ciudadano (ejemplos : PAC- puntos de atención al ciudadano, centros de información sobre servicios sociales, comisiones de trabajo) hasta formas de gestión de equipamientos urbanos (ejemplo : centros cívicos). Los centros cívicos son edificios de titularidad municipal que son utilizados y gestionados informalmente por las asociaciones vecinales con la finalidad de promover actividades culturales y de participación social.

3.4 Fórum de discusión

. Se destina a permitir la participación de los ciudadanos en grandes temas de interés nacional, creando una corriente de pensamiento, sin grande preocupación de influenciar inmediatamente las decisiones políticas. La participación es abierta a todos los interesados

Ejemplos :

- Foruns de temas nacionales (National Issues Foruns). Fueran creados por dos organizaciones americanas, la Public Agenda Foundation y la Kettering Foundation, en 1981. A tal entidad se agregan más de 300 organizaciones educativas y cívicas que organizan, en los Estados Unidos, cerca de 3.200 fóruns. Los participantes se reúnen en pequeños grupos y debaten por algunas horas temas determinados. Tienen significativa influencia en la formación de la opinión pública, pero no tienen cualquier vínculo formal con las instituciones públicas.

- Círculos de estudio (Study circles). De responsabilidad de otra organización americana, la Topsfield Foundation, Desde 1993, p1romociona reuniones entre 5 a 20 ciudadanos, sin límite de tiempo, sobre temas variados, pero con énfasis en el diálogo interracial. Sus buenos resultados llevaran que, en Los Angeles, el Ayuntamiento crease una fundación denominada ¨Dialogue Now¨ para regularizar institucionalmente el programa de los círculos de estudios.

3.5 Conferencias de consenso

Es un experimento danés, 1987, repetido también en los Estados Unidos, Gran Bretaña, Holanda y Bélgica. Consiste en reunir quince personas, demográficamente representativas de la población, sin cualquier conocimiento técnico, para deliberar sobre asuntos relacionados a la política tecnológica. Entre los temas tratados están la ingeniaría genética, contaminación atmosférica, infertilidad y agricultura sostenible. Los ciudadanos escogidos participan de reuniones preparatorias y, después, por cuatro días, de un seminario, oyendo políticos y técnicos. Luego, presentan un dictamen que es presentado al Parlamento. El dictamen, normalmente, representa un posición fundamentada y técnicamente consistente, que es llevada en consideración por el Parlamento.

La experiencia danesa es importante porque evidencia que ciudadanos comunes pueden articular opiniones fundamentales sobre asuntos que, en general, son monopolio de políticos y expertos.

3.6 Mediación

Normalmente no es un instrumento de participación ciudadana, pero un instrumento para resolución de conflictos. Entretanto, puede así ser considerado cuando la administración pública, abdicando de sus poderes de decisión, la utiliza como una forma de buscar consenso con ciudadanos no conformados con determinada decisión pública. Es muy utilizada en Japón, Estados Unidos, Canadá, Alemania, Austria, Suiza y Holanda.

Básicamente consiste en buscar consenso a través de un moderador neutral y intercambio de información.

Un ejemplo de mediación utilizada como forma de participación ciudadana es el procedimiento para solución de problema de abastecimiento de agua en Fitchburg, Madison, Estados Unidos, 1990.

3.7 Formas de democracia electrónica

Son formas muy variadas de consulta a opinión popular, desde encuestas de opinión por teléfono o internet sobre temas específicos hasta teleconferencias. Hay experiencias de tal tipo en Estados Unidos, Holanda y Nova Zelandia.

Algunas encuestas por teléfono o internet son potencializadas por la utilización de la televisión, como en el caso del Hawai, donde hubo una televotación sobre la propuesta de construcción de un anfiteatro.

El Estado de Alaska y el Ayuntamiento de Amsterdam tienen experiencia de promocionar teleconferencias para debate de temas específicos. Un otro ejemplo, es el Forum Barelli, 1994, promocionado por el Gobierno brasileño para discutir con especialistas, sindicalistas y empresarios de todo el país un proyecto de reforma constitucional sobre relaciones colectivas de trabajo. Los seminarios nacionales eran transmitidos por circuito interno de televisión para auditorios en todas las capitales y ciudades mayores del país, donde los participantes, a par de realizar debates, podían hacer preguntas vía fax para los participantes del seminario nacional. Al final de mas de tres meses de debate, las conclusiones finales, que incorporaban las discusiones de los seminarios locales y nacionales, fueran remetidas al Congreso Nacional.

Actualmente, a través de la internet, un volumen impresionante de datos pueden ser obtenidos a respeto de la actividad pública, lo que significa un aumento importante de la transparencia de la administración pública. Además, la red permite una interactividad todavía poco explorada como forma de canalizar las opiniones del ciudadano. Las experiencias más recientes apenas incorporan incipientemente las potencialidades del ¨chat´ y de las listas de discusión. Algunos experimentos en Inglaterra y Estados Unidos son dignos de nota :

n Minnesota, Estados Unidos, 1994, debates ciudadanos a través de la red, con candidatos al senado (http ://www.e-democracy.org).

n Minnesota, Reino Unido, sobre temas diversos como constitución del Reino Unido, integración británica a la moneda única, transporte, etc (http ://www.democracy.org.uk)

n Congreso Nacional de los Estados Unidos, que transmite en directo por la red (audio y vídeo) los debates de las comisiones informativas o audiencias públicas, con la posibilidad de los ciudadanos participar con preguntas a los congresistas (http ://www.democracy.net).

n Congreso Nacional brasileño, que transmite vía televisión, en directo, todas las sesiones del plenario y de las comisiones para todo el país a través de dos canales exclusivos : un para el Senado, otro para la Cámara de los Deputados. Los ciudadanos poden emitir su opinión por teléfono, fax o email. (http ://www.senado.gov.br y http ://www.camara.gov.br)

3.8 Jurados ciudadanos

Se basan en los jurados tradicionales. Se reúnen unos días en grupos reducidos de ciudadanos escogidos al azar, bajo la coordinación de un moderador neutral, discutiendo sobre determinadas cuestiones políticas y expresando sus opiniones en la forma de un relatorio.

Es un órgano de carácter consultivo, pero sus decisiones tienden a ser llevadas en alto grado de consideración por los poderes públicos.

¨Son instrumentos innovadores de democracia que pretenden afrontar tanto la complejidad de la sociedad actual como la crisis de legitimidad política¨[4].

Hay experiencias en Alemania, Estados Unidos, Gran Bretaña, Suiza y España. Las tres modelos que se tiene noticia son :

a. Alemania, 1969, a cargo del Prof. P. Dienel, de la Universidad de Wuppertal. tal experiencia es el modelo original que se trasladó para Suiza y, luego, para los Países Vascos y Cataluña.

b. Estados Unidos, Mineapolis, 1971, a cargo del Prof. N : Crosby, denominado ¨citizens juries process¨, modelo después trasladado para Australia.

c. Inglaterra, también denominado ¨citizen´s juries¨

3.8.1 Modelo alemán

Se conoce como las ¨células de planificación¨. Su objetivo principal es ofrecer a los ciudadanos la oportunidad de aprender sobre los aspectos políticos y técnicos de las decisiones públicas. Así, su principal función es educativa.

Normalmente son impulsados por administraciones locales, regionales o nacionales, para tareas de planificación local.

Reúnen 25 ciudadanos escogidos al azar, por 3 a 5 días. Estos actúan como verdaderos consultores públicos, buscando soluciones para un problema específico propuesto. Los participantes reciben una remuneración para compensar las pérdidas económicas por no trabajar en los días de reunión y por las horas invertidas en el proceso.

Se dividen los participantes en grupos de cinco que, después, se reúnen en plenaria. A los debates comparecen expertos y interesados. Los participantes reciben todas las informaciones y hay un moderador neutral.

Al final de las sesiones, la equipo del proyecto - normalmente una institución universitaria - elabora un informe escrito que es votado por los participantes. El informe contiene recomendaciones que son remetidas a los poderes públicos.

Las experiencias más significativas del modelo alemán son :

a. Colonia , 1992, a respecto de que debería el Ayuntamiento hacer con un espacio público. Contra la opinión del Ayuntamiento, que tenía planos de edificación, los jurados optaran por la creación de una área verde.

b. Alemania, 1982, promovida por el Ministerio de Desarrollo, a respeto de política energética, llevada a efecto en siete comunidades. Los jurados optaron por rechazar el plano de aprovechamiento intensivo de energía nuclear, optando por el ahorro energético.

c. Suiza, Cantón Aargau, sobre la ubicación de un basurero. Los jurados representando todas las comunidades involucradas llegaran a conclusiones diversas das propuestas originales de la administración.

Sobre las experiencias en España, serán objeto de análisis específica más adelante.

3.8.1 Modelo americano

Tal modelo fue impulsado por el Jefferson Center of New Democratic Processes, de Minneapolis. Por él, un grupo de 12 a 24 ciudadanos, escogidos al azar, se reúne por un mínimo de 4 días para debatir cuestiones políticas públicas o valorar candidatos a cargos públicos. Hay un moderador neutral. Los jurados reciben toda la información pertinente y poden hacer preguntas a testigos. Reciben una remuneración y deliberan a puertas cerrados para responder a una pregunta. La respuesta toma la forma de recomendaciones.

En 1993, la discusión propuesta fue el plan de sanidad del Presidente Clinton.

El modelo americano tiene escasas consecuencias en el plan de la administración pública. Funciona más como una plataforma de denuncia de la política tradicional.

3.8.3 Modelo inglés

Tal modelo fue desarrollado a partir de los años 90, con una técnica muy aproximada del modelo americano. Participan entre 12 a 16 ciudadanos escogidas al azar, pero de forma ponderada a la composición demográfica del electorado. Se reúnen por cuatro días con un moderador. Una diferencia del modelo americano es que, a par de recomendaciones a la administración pública, se pide expresamente una respuesta de las autoridades.

En Inglaterra los jurados obtuvieron mucha atención de los medios de comunicación.

En 1994, el Partido Laboralista incluyó tal figura en su programa electoral.

4. Una valoración de los modelos de participación ciudadana

Siguiendo la propuesta de de comparación de Nuria Font, se puede dividir los ocho modelos conforme su contenido y orientación, por su procedimiento y por su variables de entorno.

Por el primer criterio, se puede distinguir las finalidades diversas que tienen cada un de los modelos, el ámbito de su actuación y las cuestiones involucradas. Así, conforme su finalidad, un modelo de participación puede ser deliberativa, cuando tiene como principal finalidad la generación de discusión entre los ciudadanos para conocer sus opiniones ; consultiva , cuando la principal finalidad es el resultado de consulta de opinión - y no tanto el proceso de discusión y resolutiva, cuando pretende la construcción de un consenso entre los ciudadanos.

Por el ámbito de actuación aparecen las diferencias en la utilización de los diferentes modelos en referencia a la escala territorial, o sea, estatal , regional o local.

Por fin, se pretende identificar el tipo de cuestiones en general versadas en cada uno de los modelos. Así, se recogen cuestiones de política general, gestión de territorio, política local y de política tecnológica.

Variables de contenido y orientación

	ÁMBITO	TEMAS	DIRIGIDO A
ENQUESTA DE OPINIÓN DELIBERATIVA JURADOS CIUDADANOS COMITÉS CONSULTIVOS CIUDADANOS ESTRUCTURAS VECINALES FÓRUNS DE DISCUSIÓN CONFERENCIAS DE CONSENSO MEDIACIÓN TELEDEMOCRACIA	deliberativa consultiva consultiva/resolutiva consultiva deliberativa consultiva resolutiva variable	estatal local, regional o estatal local o regional local local o estatal estatal local, regional o o estatal local, regional o estatal	cuestiones de política general cuestiones de política general gestión de territorio política local cuestiones de política general política tecnológica gestión de territorio variable

Fuente : FONT, Nuria, ob. cit., p. 73

Así, conforme tal modelo de análisis, dos modelos tienen una finalidad marcadamente didáctica, o sea, son principalmente instrumentos de promoción de la discusión entre los ciudadanos y sirven para elevación de la comprensión de los problemas administrativos : encuesta de opinión deliberativa y fóruns de discusión. Tales modelos, por su propia finalidad, no tienen la pretensión de influenciar la decisión administrativa, pero solamente acercar los ciudadanos de la problemática de la Administración.

Ya los modelos consultivos, tienen la pretensión de ser un termómetro de la opinión de lo ciudadanos y, así, servir de guía para la actuación administrativa. De alguna manera, tales formas de participación compiten con las formas tradicionales de decisión política y, así, pasa a ser crucial la perfecta delimitación de la representatividad de la forma de consulta, algo que se verá más adelante en las variables de procedimiento. Los modelos de jurados, las estructuras vecinales y las conferencias de consenso son los ejemplos de modelos consultivos.

Por fin, los modelos resolutivos pretenden la creación de consenso sobre temas controvertidos y, así, ahorrar la Administración el desgaste político y económico de decisiones impugnadas judicialmente. Más importante aquí que la representatividad del procedimiento es la representatividad de los agentes involucrados y su capacidad de liderazgo en la comunidad. La mediación es, por excelencia, el ejemplo de modelo resolutivo, pero, por su carácter judicialiforme, sólo es compatible con supuestos muy estrictos. Los comités consultivos ciudadanos son, quizás, la forma más significativa de un modelo resolutivo.

Los criterios de ámbito de resolución muestran que los modelos son compatibles con las diferentes escalas territoriales, excepto las estructuras vecinales, que solamente actúan en ámbito local. La variabilidad del ámbito de actuación es consecuencia de la utilización del modelo, distinta en cada país y íntimamente vinculada a las cuestiones involucradas.

Los problemas de administración local aparecen como los temas más frecuentes en todos los modelos, excepto en las encuestas de opinión deliberativa y las conferencias de consenso, que, por su dimensión normalmente estatal, tienden a dirigirse a grandes problemas políticos nacionales.

Se puede también distinguir los diversos modelos de participación ciudadana por su procedimiento. Tal punto es él que presenta mayor diversificación entre los modelos y se puede establecer tres criterios de análisis : número de participantes, criterio de selección y tiempo de resolución.

Variables de procedimiento:

		Número de participantes	Criterio de Selección	Tiempo / Reflexión
ENCUESTAS DE OPINIÓN DELIBERATIVA	alta (600)		muestra representativa	3 días / reflexión
JURADOS CIUDADANOS	baja (12-25)		aleatoria	3-5 días / reflexión
COMITES CONSULTIVOS CIUDADANOS	variable (7-130)		invitación o abierta	reuniones periódicas / reflexión
ESTRUCTURAS VECINALES	variable		nombramiento / elección	reflexión / estructuras permanentes
FÓRUNS DE DISCUSIÓN	baja (5-15)		abierta	variable
CONFERENCIA DE CONSENSO	baja (unos 15)		selección de voluntarios	reflexión (3 fines de semana)
MEDIACIÓN	baja		invitación a grupos interesados	no predeterminado (meses, años)
TELEDEMOCRACIA	alta		preferentemente abierta	variable

Fuente : FONT, Nuria, ob. cit., p. 75

Estos criterios auxilian en la definición de un criterio de representatividad de tales modelos, especialmente relevante para los modelos consultivos.

Así, relativamente al número de participantes, se puede distinguir modelos con alta participación (600 o más participantes) de modelos con baja participación (donde los participantes no exceden decenas). El criterio de selección puede variar de la simple invitación directa para participar o la participación abierta a modelos con la clara intención de emular el electorado, con la construcción de muestras representativas o utilización de criterios aleatorios para asegurar la imparcialidad de la elección de los participantes. Por fin, el tiempo para que los participantes adopten una decisión es bastante variable y evidencia cuanto se apuesta en una decisión con base técnica. Así, el tiempo de reflexión/resolución puede variar de pocos días para varias semanas o, incluso, meses y años.

Las encuestas de opinión deliberativa y la teledemocracia son los modelos con más alta participación de ciudadanos. Los fóruns de discusión son los que presentan una participación más baja.

Los criterios de selección son decisivos para la definición del peso político de la decisión adoptada. La invitación y la participación abierta quitan, sin duda, parte de la importancia política de la decisión, como es el caso de los comités consultivos ciudadanos, los fóruns de discusión, la mediación y la teledemocracia. Por otro lado, la tentativa de construcción de una muestra representativa del electorado es un procedimiento que contiene elevados riesgos y, en general, apunta para la necesidad de que todo el proceso sea elaborado y coordinado por una institución neutral, independiente y de elevado prestigio. La adopción de un criterio aleatorio - en especial en supuestos de baja participación - no importa en si mismo una garantía de representatividad del modelo, aunque deba decir que la alternativa posible - la elección - no significa una opción considerablemente mejor (y que, por si misma, agregaría, de otro modo, otras variables de difícil adaptación al modelo).

El tiempo de resolución es estructuralmente corto en modelos en que la instantaneidad de la decisión en intrínseca al propio medio de consulta adoptado, como es el caso de la teledemocracia. Es algo que, por si mismo, torna tales modelos poco apropiados para decisiones de cuestiones de complejidad técnica. Los demás modelos son compatibles con la extensión del tiempo de reflexión de los ciudadanos, con las posibles limitaciones de orden económica, ya que los costes de la manutención de los participantes durante el proceso de decisión deben, en general, ser soportados por las instituciones patrocinadoras (en caso contrario, se crearía una distorción de la representatividad).

En un escala de representatividad, el modelo de los jurados ciudadanos ocupa el escalón más alto, juntamente con las encuestas de opinión deliberativa. En un nivel intermediario se sitúan las conferencias de consenso y las estructuras vecinales.

Dos puntos accesorios parecen importantes en la definición de la representatividad del modelo : la mayor transparencia posible de todo el proceso y el reconocimiento de la legitimidad del mismo por las autoridades públicas y por las principales entidades de la sociedad civil.

Los modelos se pueden discernir también por las siguientes variables de entorno : interacción con la arena social, interacción con la arena técnica, interacción con los procesos de decisión.

La primera intenta mensurar el grado de interconexión entre los ciudadanos y los grupos de intereses. Ya el segundo criterio dice respecto a la arena técnica y el grado de permeabilidad de las informaciones técnicas en los procesos de tomada de decisiones. Por fin, el tercer criterio busca establecer el grado de influencia de las decisiones adoptadas por la esfera ciudadana y la esfera política.

Las encuestas de opinión deliberativa, los fóruns de discusión y la democracia electrónica no tienen vías de conexión entre la esfera ciudadana y social, al paso que los jurados ciudadanos y las conferencias de consenso presentan, potencialmente, los niveles más altos de imbricación entre las dos esferas.
Variables de entorno :

		Interacción con la arena social	Interacción con la arena técnica	Influencia en los procesos de decisión
ENCUESTAS DE OPINIÓN DELIBERATIVA	nula		variable	nula
JURADOS CIUDADANOS	variable		variable	variable
COMITÉS CONSULTIVOS CIUDADANOS	indirecta		variable	variable
ESTRUCTURAS VECINALES	indirecta		variable	baja
FÓRUNS DE DISCUSIÓN	nula		nula	nula
CONFERENCIA DE CONSENSO	alta		alta	alta
MEDIACIÓN	alta		alta	alta
TELEDEMOCRACIA	variable		incierta	incierta

Fuente : FONT, Nuria, ob. cit., p. 78

Respecto a la interacción con la arena técnica, la democracia electrónica y los fóruns de discusión son los menos apropiados. Los demás modelos son permeables a tal interconexión, siendo las mejores posibilidades los modelos de conferencia de consenso y la mediación.

Por fin, excepto para los modelos deliberativos, la influencia sobre las decisiones políticas constituye una parte importante de los objetivos del proceso de participación. La mediación y las conferencias de consenso son los instrumentos con más fuerte capacidad de influencia en los procesos decisorios, mientras que los jurados ciudadanos y los comités ciudadanos tienen una influencia variable, conforme el grado de compromiso de la Administración Pública en proceso.

Como conclusión, se puede decir que, si todos los modelos alcanzan los objetivo de promocionar la deliberación ciudadana y mejorar la educación democrática de los ciudadanos, algunos parecen más apropiados para permitir la influencia de la opinión ciudadana en las decisiones públicas y, así, reforzar la legitimidad de tales decisiones.[5] Se destaca, aquí, la experiencia de los jurados ciudadanos, en su versión europea, más propiamente la ocurrida en el País Vasco y en Cataluña, que será descrita en la segunda parte de este trabajo.

1. PROCEDIMIENTOS DE REVISIÓN

1.1 MARCO NORMATIVO

¨La revisión de los actos en vía administrativa es, como es sabido, un privilegio de la Administración, reconocido como principio general en nuestro Derecho Público, que establece esta vía como paso previo a la impugnación en vía jurisdiccional, dando de esta manera oportunidad a la Administración de reexaminar su actuación¨[6]

Los procedimientos de revisión de los actos administrativos caracterizan un equilibrio dinámico entre la autotutela administrativa, de una parte y la defensa de la legalidad y de los derechos e intereses particulares, de otra, que, resto, ¨encierra hoy el núcleo dogmático del Derecho público español¨.[7]

El sistema español de Derecho público se asiente en el denominado régimen administrativo que atribuye a la Administración ciertas potestades y determinados privilegios que ¨configuran a su favor una posición jurídica de superioridad respecto a los particulares¨, como, p. ej., la presunción de legalidad de los actos administrativos (art. 57.1º LRJPAC ) y el privilegio de autotutela declarativa y ejecutiva (art. 56 LRJPAC). Frente a ellos, actúan los principios del Estado de Derecho limitativos de los poderes públicos, procurando someter plenamente la actuación administrativa a la ley e al Derecho (art. 106.1 CE). Como ejemplos de tal actuación que visa al equilibrio en favor de los particulares están el control judicial de la Administración (art. 106.1 CE), la responsabilidad patrimonial de la Administración por daños causados (art. 106.2 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).

Como institutos concretos que innovan y rompen con la situación anterior cítase la suspensión, la prohibición de ¨reformatio in peius¨ y la supresión de la vía administrativa previa al contencioso que habría de agotar para acceder a los tribunales, manteniéndola sólo contra actos que no ponen fin a la vía administrativa. (Ley 30/1992 de 26 de noviembre, Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - LRJPAC)[8].

En ámbito tributario, al contrario, se mantiene la vía administrativa previa por expresa remisión de la Disposición Adicional 5ª.2º de la LRJPAC a los arts. 153 a 171 LGT.

El capítulo VIII del título III de la LGT se dedica a la revisión administrativa de los actos tributarios, contemplando tres cauces de revisión :

a. revisión de oficio por la Administración (art. 153 a 159 LGT), denominados ¨procedimientos especiales de revisión¨ Entre ellos se incluye la devolución de ingresos indebidos (art. 155 LGT desarrollado por el RD 1163/1990 de 21 de setiembre - RDI) y por la OM de 22 de marzo de 1991).

b. recurso de reposición - previsto en los arts. 160 a 162 LGT, desarrollados por RD 2244/1979 de 7 de septiembre (RR).

c. reclamaciones económico-administrativas, auténtica particularidad del ordenamiento financero y que se erigen en el cauce fundamental de revisión administrativa. Recogida por los arts. 163 a 171 LGT, se reguló por la LB 39/1980 de 5 de julio, dando lugar al Texto Articulado del Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas (RPEA), modificado en la ley de modificación parcial de la LGT de 1995 y posteriormente sustituido por el RD 391/1996 de 1 de marzo.

1.2 RECURSO DE REPOSICIÓN

El recurso de reposición ha desaparecido en la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - que admite sólo el llamado recurso ordinario ante el órgano superior jerárquico del que dictó el acto (arts. 114 e ss.) y el extraordinario de revisión. Pero, en materia tributaria, tal recurso persiste todavía.

El núcleo normativo básico del recurso de reposición en materia tributaria son los arts. 160 a 162 de la Ley General Tributaria (LGT), complementados por el Real Decreto 2.244/79 de 7 de setiembre (RR), que, por fin, hizo una regulación completa de este recurso administrativo. El proprio reglamento señala, como norma supletoria del mismo, la del procedimiento económico-administrativo.

En ámbito autonómico, el artículo 20 de la LOFCA atribuyó a las Comunidades Autónomas la revisión de tributos propios, manteniendo como competencia estatal la de los tributos cedidos y la de los recargos sobre éstos, sin perjuicio de su posible delegación de acuerdo con el hoy modificado artículo 19.2º (salvo el Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio). Así, hay un único recurso administrativo previo a la vía judicial, que se guarda grandes semejanzas con el Recurso de Reposición, al no constituirse órganos económico-administrativos autonómicos diferenciados de los de gestión.

Con este amparo normativo, las distintas Comunidades han previsto órganos para la revisión tributaria de su competencia, aunque generalmente no constituyendo órganos específicos separados de los de gestión.[9]

Respecto a las Haciendas locales, el propio RR, en su Disp. Final 1a., señala que el recurso de reposición seguirá rigiéndose por la normativa específica del ámbito local. Pero, tras la Ley 7/1985, de 2 de abril, se suprimió la vía económico-administrativa respecto a tributos locales (por considerarla incompatible con el principio de autonomía local consagrado en la Constitución) y el recurso de reposición contra actos de gestión tributaria fue configurado como preceptivo y previo a la vía contenciosa (arts. 108 Ley de Bases sobre Procedimiento Económico-Administrativo, 14.4º Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales y 209,1º y 211.1º Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones locales y RD 2.568/1986 de 28 de noviembre).[10] De manera que en relación a actos de gestión tributaria propios de las Corporaciones locales el recurso de reposición es la vía previa a la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que se acude directamente sin pasar por el económico-administrativo.

El recurso de reposición contra acto de las Haciendas locales tienen las mismas características del recurso de reposición, con algunas variantes, que se verán adelante.

1.2.1 Características del recurso de reposición

¨La característica definitoria del recurso de reposicion - ínsita en su propia denominación - es la de interponerse ante el propio órgano que dictó el acto, dándole así oportunidad, antes de entablarse la litis en vía contenciosa, a reconsiderar su decisión y pronunciarse nuevamente sobre la acomodación o el desajuste con el derecho del acto recurrido¨[11] O, por decir de otra manera, ¨su fundamento es que el órgano gestor que dictó el acto tenga oportunidad de reconsiderarlo antes de que se someta a los órganos económico-administrativos¨[12].

Son características del recurso de reposición :

a. se interpone ante el propio órgano gestor que dictó el acto.

b. es previo a la vía económico-administrativa

c. es potestativo

d. se admite contra los actos susceptibles de reclamación económico-administrativa.

El art. 3 TT, taxativamente, señala que competente para conocer del recurso de reposición será ¨el órgano que haya dictado el acto administrativo impugnado¨, sin dejar márgenes de interpretaciones, pese la manutención del texto del art. 160.1 LGT que dejaba abierta la posibilidad de la resolución por ¨la autoridad superior¨.

Conforme la Res. TEAC de 19 de abril de 1983, la facultad del órgano administrativo de rectificar el acuerdo anterior constituye la esencia ontológica del recurso de reposición, por lo que no puede alegarse violación de la seguridad jurídica ni de la vinculación de la Administración a sus propios actos. Así, la naturaleza de este recurso no permite actuación de autoridad distinta a la que suscribió el acto reclamado, tanto de inferior rango como de superior, constituyendo una infracción que determina la necesidad de anular el acuerdo resolutório.

Por sus características de potestatividad y de interponerse ante el órgano gestor que dictó el acto recurrido, el recurso de reposición tiene una naturaleza distinta de los demás recursos en el ámbito tributario, pues no sigue la tradicional separación entre los órganos de gestión y de resolución de reclamaciones.

Para una definición de su naturaleza jurídica, autores como MARTINEZ LAFUENTE, BENÍTEZ DE LUGO o SILVA LAPUERTA, describen y califican el recurso de reposición en materia tributaria como procedimiento administrativo, medio de impugnación, no jerárquico, especial por la materia económico-administrativa, potestativo, previo, que no pone fin a la vía administrativa y no es presupuesto de la contenciosa.[13]

No es posible simultáneamente recurrir de reposición y reclamar económico-administrativamente (arts. 1 y 2 RR). El art. 2 RR contempla las soluciones a adoptar cuando se dé simultaneidad entre recurso de reposición y reclamación económico-administrativa. Caso en que se presente recurso de reposición y haya reclamación económico-administrativa, la primera será archivada y se remitirá todo la actuado para el TEA. Del mismo modo, la reclamación económico-administrativa será inadmitida, en pendencia de resolución de recurso de reposición. Solamente después de resuelta la última, se podrá intentarse nuevamente la reclamación.

Sin embargo, hay decisiones en contrario (STS 21 de marzo de 1979 y STS 30 de marzo de 1983) que consideran válida y eficaz la interposición de reclamación económico-administrativa formalizada cuando aún no había terminado el plazo para resolver recurso previo de reposición, ni había transcurrido el de su desestimación presunta.

Son recurribles en reposición los actos descritos en el artículo 160 LGT, lo que parece presuponer que, en principio, sean los actos de gestión tributaria. El art. 1 RR concreta los actos recurribles como siendo ¨todos los actos de la Administración General o Institucional del Estado reclamables en vía económico-administrativa¨. La ley de creación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria hace alusión expresa al recurso de reposición contra los actos de la propia Agencia.

Nunca procederá recurso de reposición contra la resolución del este mismo recurso (art. 162 LGT y 18 RR). Tampoco se puede interponer reposición contra la resolución de reclamación económico-administrativa, pues el recurso de reposición tiene carácter previo a esta. (art. 1.1 RR y STS de 21 de mayo de 1988).

Ejemplos de recursos de reposición :

n contra las autoliquidaciones, conforme RD 1163/1990 (como ya preconizaba la STS de 21 de marzo de 1979)

n contra los actos de retención (Res. TEAC de 27 de febrero de 1968)

n contra las liquidaciones que se convierten en definitivas por haber transcurrido sin comprobación administrativa el período de prescripción de la provisional (Res. TEAC de 16 de setiembre de 1983)

n contra actos de gestión recaudatoria, según prescribe el art. 189 RGR, incluida la providencia de apremio (STS de 3 de octubre de 1986)

n contra actos de gestión recaudatorios y liquidatorios de las cuotas de la Seguridad Social (Res. TEAC de 3 de febrero de 1987 y Res. TEAC de 23 de noviembre de 1987).

1.2.2 Procedimiento

El plazo para interponer el recurso de reposición se fija por el art. 4 RR : quince días desde el siguiente de la notificación del acto cuya revisión se solicita. Es improrrogable (cf. 19 RR) y no puede suspenderse mediante el procedimiento de pedir aclaraciones (STS 26 de febrero de 1966).

Los quince días deben entenderse como hábiles (arts. 60.1º y 69.2 Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas - RPEA).

n tributos cobrados mediante recibos : se iniciará el cómputo a partir del día siguiente al de finalización del período de cobranza (art. 92.2º RPEA)

n en las liquidaciones definitivas por transcurso de plazo sin comprobarse la provisional, el plazo para recurso de reposición se inicia a partir de la conversión (Res. TEAC de 16 de septiembre de 1983).

La interposición del recurso de reposición interrumpe los plazos para el ejercicio de otros recursos (art. 161 LGT y 5 RR).

Se hará mediante escrito en el que junto a los datos identificativos del recurrente y del acto recurrido, se hará constar el domicilio para notificaciones y que no se ha impugnado el acto en vía económico administrativa. En él se contendrán las alegaciones de hecho y de derecho, acompañándolo de los medios de prueba oportuna. Los requisitos están previstos en el art. 8 RR.

La jurisprudencia tiene una posición antiformalista y proclama que se considera recurso de reposición cualquier pretensión del legitimado para ello, tendente a la revocación del acto, aunque el escrito tenga defectos formales, si así se deduce de su contenido y finalidad (STS 19 de noviembre de 1984)

El escrito de interposición debe presentarse directamente en la sede del órgano que dictó el acto que se recurre o bien en las dependencias y oficinas señaladas por el art. 38.4º LRJPAC, certificando el envío.

No es preceptiva la intervención de abogado ni de procurador. (art. 7 RR)

En el propio escrito de interposición deben formularse las alegaciones de hecho y de derecho pertinentes (art. 8 RR).

Están legitimados para interponerlo quienes gocen de tal cualidad en la vía económico-administrativa, con la única excepción de los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda, que pueden iniciar esta última, pero no la reposición.

La instrucción del recurso es sencilla, siendo supletoria la normativa del procedimiento económico-administrativo.

En el plazo de recurso habrá la puesta de manifiesto del expediente para que el interesado formula sus alegaciones. En caso de existencia de otros interesados, el Órgano deberá comunicárselo y darles un plazo de cinco días para alegaciones ( art. 9 RR).

Cuando el asunto encerrara especiales complejidades jurídicas, se podrá solicitar dictamen de la Abogacía del Estado (art. 14 RR). El Servicio Jurídico del Estado deberá evacuarlo por vía de urgencia y en todo caso en el plazo de diez días.

Características específicas del procedimiento ante Haciendas locales :

n el recurso tiene carácter potestativo, como cualquier recurso de reposición y se interpone ante el mismo órgano que dictó el acto. Pero el plazo para interponerlo es de un mes a contar desde la notificación expresa (en los casos en que es preceptiva la notificación individual) o la exposición pública de los correspondientes padrones o matrículas de contribuyentes.

n la suspensión de la ejecución del acto está condicionada a que, dentro del plazo para la interposición, se la solicite y se acompañe garantía suficiente (art. 14.4 LRHL). Se permite a la Corporación acreedora dispensar de la prestación de garantía cuando el recurrente justifique la imposibilidad de prestarla o bien cuando el motivo del recurso sea la existencia de errores materiales y así se demuestre fehacientemente.

n el plazo para resolución del recurso es de un mes, transcurrido el cual la reclamación se entiende por desestimada.

n contra la denegación, cabe acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.

1.2.2.1 Divergencia doctrinales sobre el procedimiento :

La brevedad de plazos y del procedimiento, no cabe hacer alegaciones, conforme Martinez Lafuente. En contrario, GONZÁLES PERES y CASADO OLLERO.

Las pruebas deben ser aportadas al escrito de interposición y solamente documentales - BENÍTEZ DE LUGO

Admite también la prueba pericial - SILVA LAPUERTA

Sobre la existencia de periodo de prueba :

no existe - SILVA LAPUERTA

existe - GONZÁLES PEREZ

La reposición somete a conocimiento del órgano competente todas las cuestiones que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas en el recurso (art. 160.2 LGT y 13 RR). Si el órgano decide examinar y resolver cuestiones no planteadas por los interesados, se las expondrá, dándoles un plazo de cinco días para alegaciones.

1.2.2.2 El problema de la ¨reformatio in peius¨

El art. 160.2 LGT, al igual que el art. 169 LGT para las reclamaciones económico-administrativas, dispone que la reposición somete a conocimiento del órgano competente todas las cuestiones que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas en el recurso.

El art. 13 RR repite el mismo texto y añade, en su apartado 2º que si el órgano decide examinar y resolver cuestiones no planteadas por los interesados, se las expondrá, dándoles un plazo de cinco días para alegaciones.

El problema es delimitar hasta dónde puede llegarse por el órgano administrativo en virtud de esa potestad de extensión de la revisión y, más específicamente, si es admisible la resolución del recurso agravando la situación jurídica del recurrente (¨reformatio in peius¨).

La posición doctrinal es dividida (negando la posibilidad de ¨reformatio in peius¨ : GONZÁLES PEREZ ; admitiéndola : BENÍTEZ DE LUGO). Pero la posición jurisprudencial es más clara :

Según el Tribunal Constitucional, la ¨reformatio in peius¨ se produce cuando la situación del recurrente empeora a consecuencia exclusiva de su propio recurso, y es modalidad de incongruencia procesal en segunda instancia cuya prohibición se inserta en el derecho fundamental a la tutela judicial, a través de la interdicción de la indefensión del art. 24, 1º CE (STC 143/1988, de 12 de julio y STC 242/1988 de 19 de diciembre).

Pero tal clara posición en la órbita jurisdiccional no extiende la prohibición de ¨reformatio in peius¨ como derecho fundamental al sistema de los recursos administrativos : es considerada indefensión que provoca la nulidad , pero no viola derecho fundamental (STC 68/1985 de 27 de mayo).

Así, en el ámbito administrativo, ¨no se alcanza ese valor esencial de derecho de la persona, pero sin que ello signifique que pueda liza e llanamente admitirse. Dicho de otro modo, aunque en el ámbito de los recursos administrativos la prohibición no reviste el carácter de derecho fundamental (que lo es sólo a la tutela judicial efectiva, no a la administrativa), no por ello deja de existir la prohibición, contra cuya violación, pues, no podrá plantearse recurso de amparo, al existir la vía judicial posterior en la que puede alegarse contra ella.¨[14]

La jurisprudencia del STS a respecto es clara, negando la posibilidad de la ¨reformatio in peius¨en los recursos administrativos, pues siendo éstos una ¨garantía de los ciudadanos, la defensa de la legalidad que podría fundamentarla cede ante la seguridad jurídica y la congruencia de la Administración con sus propios actos, de modo que el ámbito objetivo del recurso está determinado por las pretensiones deducidas, debiéndose acudir para las otras cuestiones ala potestad de revisión de oficio¨ (STS de 20 de julio de 1984).

Hay que diferenciar ¨reformatio in peius¨ de la posibilidad de la propia Administración, a través de los Interventores y de los Directores Generales, interponer el recurso de reposición y la reclamación económico-administrativa. En tales casos, evidente que la resolución del recurso puede suponer una situación más desfavorable para el sujeto pasivo que la derivada del acto de gestión. En todo caso, ¨habrá de oírse necesariamente al sujeto pasivo, so pena de nulidad, pero sin que resulte vetado modificar el acto en sentido desfavorable para él.¨[15]

En una síntesis de postura jurisprudencial, ¨puede concluirse en que el art. 160.2º LGT (como el art. 169 LGT, respecto a las reclamaciones económicoadministrativas), atribuye al órgano resolutorio del recurso la potestad de suscitar o plantear cuestiones diferentes de las formuladas por el recurrente, debiendo otorgarle entonces audiencia y plazo para alegaciones respecto de tales cuestiones. Pero esa facultad no puede conducir a alterar los términos del debate, planteado por el recurrente, no pudiende hacerlo recaer sobre hechos distintos a los controvertidos ni sobre pretensiones diferentes a las deducidas por el impugnante. De ahí la importante diferencia que subraya la jurisprudencia entre cuestión nueva y nuevos argumentos o motivos, pues mientras no cabe ampliar el debate a la primera, sí es posible, en cambio, plantear argumentos o motivos diferentes, en conexión siempre con el ámbito de las pretensiones formuladas al interponerse el recurso. El principio de congruencia procesal, traspasable al ámbito administrativo, no impide considerar esos nuevos argumentos, pero sí, en cambio, salirse de los hechos o del petitum¨[16].

1.2.3 Plazo para resolución del recurso de reposición

Dado el carácter abreviado y casi sumario del recurso de reposición, los plazos son cortos, incluso para la Administración resolver la cuestión planteada por el recurrente :ocho días hábiles a partir del siguiente al de su presentación. (art. 15 RR).

En caso de plantearse cuestiones nuevas, por existir otros interesados a los que debe darse comparecencia, o por revestir especiales dificultades jurídicas que exijan dictamen de la abogacía del Estado, habrá de arbitrarse plazos especiales (cinco o diez días, conforme arts. 12 y 14 RR).

Los requisitos de resolución son, fundamentalmente :

n forma escrita

n motivación, con sucinta referencia a los hechos y alegaciones y clara exposición de las razones que la sustentan (art. 16 RR)

n notificación a los interesados comparecientes y a la Intervención, en un plazo de diez días (art. 17 RR)

En falta de motivación la resolución será anulable (STS 31 de enero de 1976).

El plazo para resolución del recurso comenzará a computarse desde que se cierren los plazos especiales o se cumpla el trámite.

La Administración tiene plazo para resolver, de forma que el recurrente habrá de ser notificado de la resolución en un plazo de treinta días desde la interposición (art. 15.2 RR).

En caso de silencio de Administración en el plazo reglamentario de treinta días, podrá entenderse el recurso tácitamente desestimado (art. 160.3º LGT)[17]. De todo modo, la denegación presunta no exime de la obligación de resolver el recurso (art. 94.3 º LPA).

La notificación debe contener el texto íntegro del acto, la indicación de si la resolución agota o no la vía administrativa y los recursos pertinentes ante ella, con indicación de los órganos competentes y os plazos en que pueden ejercitarse.

1.2.4 Cuestiones relativas a la notificación

Hay una extensa jurisprudencia en caso de notificación defectuosa.

 Es nula la notificación:

n que no contiene el texto íntegro del acto, sino sólo la decisión (STS de 27 de septiembre de 1976)

n que no indica que procede contra ella la reclamación económico-administrativa (SAT Oviedo 3 de marzo de 1986)

n que no indica los recursos procedentes (STS de 19 de diciembre de 1966)

n que indica recursos improcedentes (STS de 20 de febrero de 1962)

n que indica un plazo erróneo (STS 29 de octubre de 1963)

n que no indica los plazos, limitándose a mencionar los ¨plazos reglamentarios¨(STS 29 de octubre de 1963).

La nulidad de la notificación no afecta a la validez de la resolución, aunque impide sus efectos (STS de 18 de febrero de 1966).

Hay que decir que, como regla general, la actuación administrativa fuera de plazo no implica nulidad y, por lo tanto, la resolución expresa no está vinculada por la precedente desestimación presunta (STS de 31 de octubre de 1964), sustituyendo aquélla a ésta, pero sin retrotraer las actuaciones administrativas o judiciales de recurso entablado tras la presunta (STS de 30 de junio de 1967).

Para surtir sus efectos de abrir el plazo para recurrir, la notificación ha de reunir todos sus requisitos formales (STS de 26 de octubre de 1974)

notificación defectuosa - ¨debe entenderse solamente cuando redunda en perjuicio del notificado o produce su indefensión¨ (STS 5 de junio de 1964)

Nula - cuando no expresa los recursos procedentes o sus términos y órganos competentes (STS de 3 de julio de 1972)

Si en el expediente no consta la fecha de la notificación del acto, ni de su recepción, habrá de tenerse por interpuesto en plazo el recurso de reposición (STS de 28 de mayo de 1974)

En caso de notificación defectuosa, el interesado pode interponer recurso en el plazo ordinario o solicitar dentro de los seis meses siguientes la subsanación del defecto, pero nunca interponer recurso en ese plazo de seis meses (STS 21 de marzo de 1979). Si no protestó, el plazo para recurrir se inicia a partir de esos seis meses (STS 21 de octubre de 1966).

n sin notificación, el pago surte sus efectos para iniciar el plazo en las liquidaciones (STS 14 de junio de 1960, RES TEAC 27 de febrero de 1968 y 8 de octubre de 1970).

n en las retenciones, sin notificación ni pago, el plazo es el en que prescribe el derecho a la devolución (Res, TEAC 27 de febrero de 1968)

1.2.5 Recurso contra la resolución de un recurso de reposición

Es la vía económico-administrativa la que se constituye en presupuesto necesario de la contenciosa (art. 4.3 RPEA). Así, contra la resolución desestimatoria de un recurso de reposición tributario el único recurso es la reclamación económico-administrativa.

El plazo para tal recurso es de quince días (art. 25 TAPEA y art. 92.3º) tanto si hubo resolución expresa como presunta. El plazo se inicia a partir de la notificación de la resolución expresa o, en su caso, desde el día en que debe entenderse desestimada por silencio la reposición (art. 161 LGT).

Posible contradicción del art. 15.2 RR (treinta días hábiles) y 92.3º RPEA (un mes) : resuélvese por la ley más específica y más favorable al contribuyente (la primera).

De todo modo, el interesado puede esperar siempre a la resolución expresa del recurso de reposición (STS de 16 de abril de 1974).

La resolución presunta no puede equipararse a la expresa con todos sus requisitos de notificación, indicando si agota o no la vía administrativa y los pertinentes recursos administrativos o judiciales posteriores, con expresión del plazo y órgano ante el que interponerlos. Debe, por el contrario, equipararse a una notificación defectuosa de la resolución, en la que sólo se contendría - a lo sumo - el texto íntegro del acto, por lo que los plazos para posteriores recursos no pueden computarse a partir de la desestimación presunta de la reposición como si hubiera recaído en esa fecha resolución expresa correctamente notificada. No cabe aplicar al silencio desestimatorio el efecto de una notificación personal defectuosa tras seis meses de su recepción. Pues, en este supuesto de notificación defectuosa no cabe esperar una decisión diferente, y en caso de silencio sí es posible. Además, debe estarse al art. 79.3 LPA, que prevé el efecto de la notificación defectuosa desde que el interesado recurre o se da por enterado. Consecuentemente, ante la desestimación presunta de un recurso de reposición, loas plazos para el siguiente recurso no empiezan a correr si el interesado no se da por enterado.

Así, el recurso interpuesto tras una desestimación presunta del anterior, debe considerarse interpuesto en plazo. (STC 6/1986 y STC 204/1987).

En suma, el silencio administrativo no constituye resolución del expediente sino medio de facilitar al recurrente su acceso a la vía administrativa o judicial subsiguiente (STS de 23 de marzo de 1981). No es más que una ficción legal de que la Administración deniega la pretensión al no resolver en el plazo establecido y, en ningún caso, puede provocar indefensión (STS 30 de marzo de 1983),

El interesado siempre puede optar por esperar la resolución expresa, recurriendo luego contra ella.

1.2.6 Suspensión del acto recurrido.

Además de la interrupción del plazo para otros recursos, otro importante efecto de la interposición del recurso de reposición puede ser la suspensión del acto recurrido.

Esta debe ser solicitada por el recurrente al entablar el recurso, al mismo tiempo en que debe consignar el importe o aportar la garantía correspondiente.

La garantía puede consistir en aval solidario de una entidad de crédito o en fianza personal solidaria de dos contribuyentes de la localidad, de reconocida solvencia, cuando la cuantía sea inferior a 100.000 pesetas.

En caso de que se desestime, total o parcialmente, el recurso y haya de ingresarse alguna cantidad, se abonarán los oportunos intereses de demora por el tiempo que haya durado la suspensión (art. 61.2º LGT y art. 11 RR, siendo supletorio el RPEA).

Conforme el art. 1, nuevas garantías no serán necesarias en caso de posterior reclamación económico-administrativa.

1.3 Anexos legislativos

1.3.1 LEY GENERAL TRIBUTARIA

Sección Segunda

Recurso de Reposición

Art. 160 - El recurso de reposición será potestativo y se interpondrá ante el órgano que en vía de gestión dictó el acto recurrido, el cual será competente para resolverlo, salvo que se atribuya su competencia a la autoridad superior.

2. La reposición somete a conocimiento del órgano competente, para su resolución, todas las cuestiones que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas en el recurso.

3. Se entenderá tácitamente desestimada a efectos de ulterior recurso cuando, en el plazo que reglamentariamente se establezca, no se haya practicado notificación expresa de la resolución recaída.

Art. 161. El recurso de reposición interrumpe los plazos para el ejercicio de otros recursos, que volverán a contarse inicialmente a partir del día en que se entienda tácitamente desestimado o, en su caso, desde la fecha en que se hubiere practicado la notificación expresa de la resolución recaída.

Art. 162. Contra la resolución de un recurso de reposición no puede interponerse de nueve ese recurso.

1.3.2 REAL DECRETO 7-9-1979, núm. 2244/1979

Reglamenta el recurso de reposición previo al económico-administrativo.

AFECTADO-POR:

- Modificado, art. 11, por Real Decreto 24-3-1995, núm. 448/1995 (RCL 1995\988), art. 23.

- Añadido, art. 11 aps. 8, 9, 10 y 11, por Real Decreto 18-12-1985, núm. 2631/1985 (RCL 1986\176), disp. adic. 2ª.

TEXTO:

La importancia cada vez mayor que en nuestros días tiene la función tributaria, entendida ésta como conjunto de medios y de técnicas a través de los cuales despliegan todos sus efectos las previsiones normativas en las que se concreta la capacidad de pago de los contribuyentes, exige se preste la necesaria atención a los procedimientos de gestión tributaria y a las incidencias que en ellos puedan surgir.

Una faceta que siempre hay que destacar a la hora de disciplinar las relaciones jurídicas del Fisco con los contribuyentes es la especial relevancia que en ellas tiene el principio de legalidad, cuya contrapartida son los medios de impugnación frente a las actuaciones de la Administración Financiera no conformes a derecho.

Al mismo designio responde la presente disposición, que instrumenta un procedimiento ágil, dentro del respeto a las garantías jurídicas del administrado, para tratar de resolver ante los mismos Organos de la Administración activa las discrepancias que puedan surgir con motivo de la gestión tributaria, sin perjuicio de que el interesado tenga siempre abierta la posibilidad de acudir a la vía económico-administrativa, de tanta solera y tradición en el ramo de Hacienda.

El presente Real Decreto concibe el recurso de reposición bajo unas perspectivas nuevas, ausentes en la reglamentación actual, a la que hay que imputar gran parte del fracaso de este medio de impugnación en la práctica. Entre las novedades más sobresalientes merecen destacarse la ampliación del plazo para interponer el recurso, si bien con la necesidad de que el escrito de iniciación lleve siempre incorporadas las alegaciones, y la regulación de la suspensión del acto administrativo impugnado; en relación con ellas, dos medidas reflejan asimismo el espíritu que preside esta disposición, a saber: la previsión de que inmediatamente pueda el contribuyente instruirse del expediente o de las actuaciones practicadas y el haber introducido la fianza personal a prestar, en determinadas condiciones, cuando se solicite la suspensión de la ejecución de actos administrativos de gestión tributaria de pequeña cuantía.

También cabe destacar la amortización que se consigue con la vía económico-administrativa, regulándose los efectos de la simultaneidad de este recurso con aquélla, la introducción de la forma escrita en las actuaciones, la tecnificación del procedimiento, el nuevo régimen jurídico de la resolución presunta y la reconducción al esquema general de la actuación de la Intervención de la Hacienda Pública.

Por todo lo expuesto y al amparo de lo que disponen los artículos 97 de la Constitución (RCL 1978\2836) 17, a, y 160 a 162 de la Ley General Tributaria (RCL 1963\2490 y NDL 15243), de conformidad con el dictamen del Consejo de Estado, a propuesta del Ministro de Hacienda y previa deliberación y aprobación por el Gobierno en sesión de 7 de septiembre de 1979, dispongo:

Artículo 1. Objeto y naturaleza del recurso.-1. Todos los actos de la Administración General o Institucional del Estado reclamables en vía económico-administrativa serán susceptibles de ser impugnados previamente en reposición con arreglo a lo que se dispone en el presente Real Decreto.

2. El recurso de reposición tendrá carácter potestativo pudiendo los interesados interponer directamente la reclamación económico-administrativa contra dichos actos.

3. Si el interesado interpusiere el recurso de reposición no podrá promover la reclamación económico-administrativa hasta que aquél se haya resuelto expresa o presuntamente.

Artículo 2. Consecuencias de la simultaneidad.-1. No podrán simultanearse el recurso de reposición y la reclamación económico-administrativa.

2. Los Tribunales Económico-Administrativos declararán inadmisible toda reclamación relativa a cualquier acto de la Administración en el instante en que conste que dicho acto ha sido previamente impugnado en reposición y que ésta no ha sido resuelta, y devolverán el expediente a la Oficina de procedencia. Ello no será obstáculo para que, en reclamación posterior y una vez terminado el recurso de reposición, puedan resolver sobre el fondo del mismo asunto.

3. Al interponer el recurso de reposición, el interesado hará constar que no ha impugnado el mismo acto en la vía económico-administrativa.

4. Si pese a ello se acreditase la existencia de una reclamación sobre el mismo asunto y anterior al recurso de reposición se dará éste por concluido sin más trámite, por medio de diligencia, remitiéndose todo lo actuado, con el expediente en su caso, al Tribunal Económico-Administrativo.

Artículo 3. Competencia para resolverlo.-Será competente para conocer y resolver el recurso de reposición, el Organo que haya dictado el acto administrativo impugnado.

Artículo 4. Plazo de interposición.-El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de quince días contados desde el siguiente a la notificación del acto cuya revisión se solicita.

Artículo 5. Efectos de la interposición.-El recurso de reposición interrumpe los plazos para el ejercicio de otros recursos, que volverán a contarse inicialmente a partir de la fecha en que se hubiere practicado la notificación expresa de la resolución recaída o en su caso, del día en que se entienda presuntamente desestimado.

Artículo 6. Legitimación.-1. Podrán interponer el recurso de reposición:

a) Los sujetos pasivos y, en su caso, los responsables de los tributos.

b) Cualquiera otra persona cuyos intereses legítimos y directos resulten afectados por el acto administrativo de gestión, y

c) El Interventor general de la Administración del Estado y sus delegados en el ejercicio de la función fiscalizadora de los ingresos públicos que les confieren las disposiciones vigentes.

2. No estarán legitimados:

a) Los funcionarios, salvo en los casos en que inmediata y directamente se vulnere un derecho que en particular les esté reconocido.

b) Los particulares cuando obren por delegación de la Administración o como agentes o mandatarios de ella.

c) Los denunciantes, salvo en lo concerniente a participación en las sanciones.

d) Los que asuman obligaciones tributarias en virtud de pacto o contrato.

Artículo 7. Representación y dirección técnica.-Los recurrentes podrán comparecer por sí mismos o por medio de representante, sin que sea preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador.

Artículo 8. Iniciación del recurso.-1. El recurso de reposición se interpondrá por medio de escrito en el que se harán constar los siguientes extremos:

a) Las circunstancias personales del recurrente y, en su caso, de su representante, con indicación del número del documento nacional de identidad o del código identificador.

b) El órgano ante quien se formula el recurso.

c) El acto administrativo que se recurre, la fecha en que se dictó número del expediente, y demás datos relativos al mismo que se consideren convenientes.

d) El domicilio que señale el recurrente a efectos de notificaciones.

e) El lugar y la fecha de interposición del recurso, y

f) Que no se ha impugnado el mismo acto en la vía económico-administrativa.

2. En el escrito de interposición se formularán las alegaciones tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho. Con dicho escrito se presentarán los documentos que sirvan de base a la pretensión que se ejercita.

3. Si se solicita la suspensión del acto impugnado, al escrito de iniciación del recurso se acompañarán los justificantes de las garantías constituidas de acuerdo con el artículo 11 del presente Real Decreto.

Artículo 9. Puesta de manifiesto del expediente.-1. Si el interesado precisare del expediente de gestión o de las actuaciones administrativas para formular sus alegaciones, deberá comparecer a tal objeto ante la Oficina gestora a partir del día siguiente a la notificación del acto administrativo que se impugna y antes de que finalice el plazo de interposición del recurso.

2. La Oficina o Dependencia de gestión, bajo la responsabilidad del Jefe de la misma, tendrá la obligación de poner de manifiesto al interesado el expediente o las actuaciones administrativas que se requieran.

Artículo 10. Presentación del recurso.-El escrito de interposición del recurso se presentará en la sede del Organo que dictó el acto administrativo que se impugna o, en su defecto, en las Dependencias u Oficinas a que se refiere el artículo 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo ( RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708).

Artículo 11. Suspensión del acto impugnado. Garantías.-1. La ejecución del acto administrativo impugnado se suspenderá si en el momento de interponerse el recurso se garantiza el ingreso de las cantidades a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

2. Si el recurso no afecta a la totalidad de la cifra liquidada, la suspensión se referirá a la diferencia que sea objeto de impugnación, quedando obligado el recurrente a ingresar el resto en los plazos reglamentarios.

3. La suspensión regulada en el presente artículo sólo producirá sus efectos en este recurso.

4. La garantía a constituir por el recurrente para obtener la suspensión podrá consistir en:

a) Depósito en dinero efectivo o en valores públicos en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales.

b) Aval o fianza solidario prestado por un Banco oficial o privado o por una Caja de Ahorros.

c) Fianza personal o solidaria prestada por dos contribuyentes de la localidad, de reconocida solvencia, para débitos inferiores a 100.000 pesetas.

5. La caución alcanzará a cubrir el importe de la deuda tributaria recurrida y el interés de demora que origine la suspensión. En el caso previsto en la letra a) del párrafo 4, sin perjuicio de la liquidación definitiva que proceda, el interés de demora se calculará sobre 30 días.

6. La suspensión se comunicará a la Intervención y durará mientras no se resuelva el recurso de forma expresa. Si la pretensión no prosperase, el plazo de ingreso de la deuda tributaria recurrida será igual al que, en la fecha de interponer el recurso, faltare oír transcurrir del período voluntario.

7. Los intereses de demora que origine la suspensión serán objeto de liquidación y notificación por la Oficina competente y deberán ser ingresados en los plazos que indica el Reglamento General de Recaudación ( RCL 1968\2261 y NDL 25666).

Artículo 12. Otros interesados.-Si del escrito inicial o de las actuaciones posteriores resultaren otros interesados distintos del recurrente, se les comunicará la interposición del recurso para que en plazo de 5 días formulen lo que a su derecho convenga.

Artículo 13. Extensión de la revisión.-1. La reposición somete a conocimiento del Organo competente, para su resolución, todas las cuestiones que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas en el recurso.

2. Si el Organo estima pertinente examinar y resolver cuestiones no planteadas por los interesados, las expondrá a los que estuvieren personados en el procedimiento y les concederá un plazo de cinco días para formular alegaciones.

Artículo 14. Dictamen previo.-Si se plantearen cuestiones de especial complejidad jurídica, antes de resolverse el recurso, deberá solicitarse dictamen de la Abogacía del Estado que será evacuado por vía de urgencia y, en todo caso en el plazo señalado en el artículo 86.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708).

Artículo 15. Resolución del recurso.-1. El recurso será resuelto en el plazo de ocho días, a contar desde el siguiente a su presentación, con excepción de los supuestos regulados en los artículos 12, 13 y 14, en los que el plazo se computará desde el siguiente al que se emita el dictamen, se formulen las alegaciones o se dejen transcurrir los plazos señalados.

2. Se considerará desestimado el recurso si a los treinta días de su interposición no se hubiera notificado su resolución expresa.

3. La denegación presunta no exime de la obligación de resolver el recurso.

Artículo 16. Forma y contenido de la resolución.-1. La resolución expresa del recurso se producirá siempre de forma escrita.

2. Dicha resolución, que será siempre motivada contendrá una sucinta referencia a los hechos y a las alegaciones del recurrente, y expresará de forma clara las razones por las que se confirma o revoca total o parcialmente el acto impugnado.

Artículo 17. Notificación y comunicación de la resolución.-1. La resolución expresa deberá ser notificada al recurrente y a los demás interesados, si los hubiera, en el plazo máximo de diez días desde que aquélla se produzca.

2. En el mismo plazo deberá ser comunicada a la Intervención a los efectos pertinentes.

Artículo 18. Improcedencia de nuevo recurso.-Contra la resolución de un recurso de reposición no puede interponerse de nuevo este recurso.

Artículo 19. Improrrogabilidad de los plazos.-Los plazos previstos en el presente Real Decreto serán improrrogables.

Disposiciones finales.

1. Los recursos de reposición contra los actos relativos a las Haciendas Locales se regirán por su normativa específica.

2. Se autoriza al Ministro de Hacienda para que en el ámbito de su competencia pueda dictar las disposiciones y adoptar las medidas necesarias para el desarrollo y ejecución del presente Real Decreto.

Disposición derogatoria.

Queda derogado el art. 5.º del Reglamento de Procedimiento para las reclamaciones económico-administrativas de 29 de julio de 1924 (NDL 18446) en la redacción dada por el Decreto de 2 de agosto de 1934 (RCL 1934\1449 y NDL 18446 nota art. 3.º), y en general, cuantas normas se refieran al recurso de reposición previo al económico-administrativo.

Disposición supletoria.

Las normas por las que se rige el procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas tendrán carácter supletorio de las articuladas por la presente disposición.

CORRECCION DE ERRORES CON MARGINAL 1979/2757

En el artículo 11. 4, apartado c), donde dice: «Fianza personal o solidaria ...», debe decir: «Fianza personal y solidaria ...».

En el artículo 11. 6, donde dice: «... el recurso, faltare oír transcurrir del período voluntario», debe decir: «... el recurso, faltare por transcurrir del período voluntario».

1.3.3 REAL DECRETO 39171996

Art. 74 - Reglas generales sobre la suspensión del acto impugnado. /fragmento/

1. La reclamación económico-administrativa no suspenderá la ejecución del acto impugnado, con las consecuencias legales consiguientes, incluso la recaudación de cuotas o derechos liquidados, intereses, recargos y sanciones.

2. No obstante, a solicitud del interesado se suspenderá la ejecución del acto impugnado en los siguientes supuestos :

a) Cuando aporte algunas de las garantías previstas en el artículo 75.

b) Excepcionalmente, cuando el Tribunal que conozca de la reclamación contra el acto considere que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, en los términos previstos en los artículos 76 y 77.

(...)

Suspensión del acto impugnado en el recurso económico-administrativo:

Los últimos veinte y cinco años registraran un ¨giro radical¨ acerca de la suspensión del acto impugnado, pues se ha pasado ¨de la exigencia de insoslayabe de solve et repete a pronunciamientos como los del Tribunal Superior de Cataluña que consideran regla general la suspensión sin garantías, concibiendo como excepcional la prestación de las mismas para obtener la suspensión. O ya en 1992, los del Tribunal Superior de Valencia - casados por el Supremo - admitiendo garantías para la suspensión distintas de las tasadas por normas reglamentarias. Giro el apuntado que también encuentra eco en la LDGC al abordar la suspensión de las sanciones tributarias¨[18]

En un contexto en que la vía administrativa previa sigue manteniéndose como requisito de agotamiento para poder acudir a los Tribunales y obtener la tutela judicial efectiva, esta si muestra inútil en los casos en que se impugna un acto tributario basándose en la ilegalidad de la disposición, una vez que los órganos económico-administrativos no pueden hacer pronunciamientos sobre la legalidad de las disposiciones generales.

Por eso, muchos piensan que el paso siguiente será la conversión de la vía económico-administrativa en potestativa. Hasta allí, sigue actual la problemática de la suspensión en vía económico-administrativa del acto impugnado.

Los arts. 74 a 77 RPEA, tras la reforma de 1996, regulan el régimen de la suspensión de los actos impugnados en vía económico-administrativa, desarrollando las modificaciones introducidas en el art. 22 TAPEA por la Ley 25/1995.

El art. 74.1º reitera el principio general de no suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos en virtud de recurso, pero en los apartados siguientes admite tal suspensión en determinadas condiciones [19]:

n en general, si se solicita y se aportan las garantías del art. 75, calificándose como automática esta suspensión (art. 75.1). El interesado formulará ante este el órgano de recaudación competente la solicitud de suspensión, acompañando justificantes de la garantía ofrecida y copia de la reclamación interpuesta, entendiéndose desde ese momento otorgada la suspensión. No obstante, si el órgano de recaudación entender insuficiente o defectuosa la garantía, deberá conceder un plazo de diez días para subsanarlos, resolviendo luego expresamente sobre la procedencia de la suspensión. Si se decreta la insuficiencia de la garantía, se podrá recurrirse conforme procedimiento de los arts. 118 y 199 RPEA.

Los medios de garantía previstos en el art. 75 son enumerados en el apartado 6º, consistiendo en depósito en efectivo o en valores públicos, aval o fianza solidarios por entidad de crédito y fianza personal y solidaria por dos contribuyentes de la localidad de reconocida solvencia para deudas inferiores a las cuantías que se determinen por Orden ministerial (250.000 pesetas).

n si se solicita, aportando otras garantías distintas e, incluso sin garantías, en los supuestos del art. 76 (actos de contenido económico) y 77 (otros actos administrativos), cuando la ejecución causara perjuicio de imposible o difícil reparación, a criterio del Tribunal. A raíz de la reforma de 1995 se han flexibilizado los requisitos para la suspensión : se admite la facultad del Tribunal de aceptar otros tipos de garantía (hipoteca inmobiliaria o mobiliaria, prenda con o sin desplazamiento u otras) en los casos en los que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación e incluso puede el Tribunal en estos casos dispensar de la prestación de garantía. Tal ocurre cuando se trate de actos sin contenido económico, como los requerimientos de deberes formales : podrá suspenderse su ejecución sin aportar garantías, a tenor del art. 77 RPEA, cuando diera lugar a perjuicios de difícil o imposible reparación. La imposible prestación de garantías debe probarse con cartas bancarias y informes financieros.

La solicitud de suspensión se dirigirá al propio Tribunal que conoce de la reclamación, en escrito separado del de interposición en el que se contendrán las alegaciones que fundamenten la petición, así como, en su caso, la descripción de las garantías que se ofrecen y su prioridad o complementariedad. Si el Tribunal admite a trámite la solicitud, se suspenderá el acto desde la fecha de la petición, comunicándose al órgano gestor. El acuerdo de inadmisión de la solicitud no es recurrible en la vía administrativo. Tampoco la resolución que otorgue o deniegue la suspensión.

n sin necesidad de garantía y ni siquiera de solicitud si se aprecia por el Tribunal posible error aritmético, material o de hecho en el acto impugnado (art. 74.3 del Real Decreto 391/1996).

n también sin garantías cuando se trate de sanciones y proceda la suspensión a tenor del art. 81.4º LGT (desde 20/3/1988).

n si se había obtenido la suspensión en la previa reposición potestativa, en cuyo caso no procede reiterar la petición ni decretarla nuevamente.

En el art. 74 se establece también el régimen general de la suspensión :

n la solicitud de suspensión podrá plantearse en cualquier momento durante la tramitación de la reclamación, surtiendo efecto para las actuaciones administrativas posteriores. Deberá ser solicitada en el acto de interposición del recurso, si se quiere paralizar la ejecución. En otro caso, es decir, si se solicita en un momento posterior, la suspensión afectará tan sólo a las actuaciones ulteriores (art. 74.8 del Real Decreto 391/1996).

n la suspensión puede afectar la totalidad o a parte del acto recurrido.

n en caso de desestimación de la reclamación y hubiera de producirse un ingreso, las cantidades suspendidas generarán interés de demora por todo el tiempo que haya durado la suspensión, pudiendo imponerse también una sanción de 5 por 100 si el TEA apreciarse temeridad o mala fe (art. 74.12).

n la cuantía de la caución habrá de cubrir el importe del acto recurrido más los intereses de demora que se generen por la suspensión.

n la vigencia de la garantía se mantendrá por toda la vía económico-administrativa, aunque haya doble instancia (art. 74.7º RPEA) y incluso en la vía contenciosa, si así entienda el Tribunal de justicia (art. 74.11º RPEA). Así, en caso de desestimado recurso de reposición o reclamación económico-administrativa, no es necesario aportar nueva garantía, ni mismo reiterar el pedido de suspensión. Habido en cuenta de que entre la terminación de la económico-administrativa y la obtención de suspensión en la contenciosa pasan normalmente varios meses, durante ellos podía ejecutarse el acto, vaciando de contenido la posterior decisión del Tribunal contencioso favorable a la suspensión.[20]

Jurisprudencia :

n No se accede a la suspensíon sin garantías al no considerarse error material o de hecho la interpretación de las normas reguladoras de un impuesto (TEAC 31/10/96)

n Cabe la posibilidad de suspensión parcial en caso de reclamación limitada a alguno de los conceptos de la liquidación.

n No es posible el autoaval presentado por el contribuyente (TEAC 22/5/96)

n La subsanación de un defecto en el aval produce efectos desde el instante en que el aval fue presentado. Como dicha presentación tuvo lugar antes de dictarse la providencia de apremio, aunque la subsanación fuera posterior a ella, se anula la providencia y las actuaciones posteriores (TEAC 24/4/97).

n La prueba de la solvencia de los fiadores corresponde al interesado (TS Andalucía 9/3/98)

n Procede suspender sin garantía en caso de desproporción entre la cuantía de la deuda y la situación económica de la entidad (TEAC 10/9/97) (TSJ Cataluña 16/4/98).

LA LEY BRASILEÑA DE ARBITRAJE

1.Nociones preliminares

1.1 Breve histórico del arbitraje en el Derecho brasileño

1.2 La Constitución

1.2.1 El artículo 5º y el libre acceso al Poder Judicial

1.2.1.1 El arbitraje como reparto de la jurisdicción

1.2.1.2 Constitucionalidad del artículo 5º

1.2.2 El artículo 7º de la Constitución (los derechos sociales)

2. El arbitraje laboral

2.1 Requisitos formales

2.1.1 Aceptación : recusa a la jurisdicción del Estado

2.1.2 Asistencia por abogado - no necesidad - Artículo 133 de la Constitución

2.1.3 Recusa del interesado

2.1.3.1 ¿Es posible la imposición del arbitraje ?

2.1.3.2 Indemnización por daños o perjuicios

2.2 El árbitro

2.3 Efectos del laudo arbitral

2.3.1 Protección de terceros

2.3.2 Título ejecutivo

2.3.3 Equidad

2.3.4 Artículo 267 CPC

3. Tipos de arbitraje en el Derecho del Trabajo

3.1 Relaciones individuales

3.2 Relaciones colectivas

Universidad Pompeu Fabra

Doctorado en Derecho (especialidad Derecho Público) 1998/2000

Asignatura : Administración y Política en la Unión Europea : Alta Función Pública

Prof. Dr. Rafael Asencio

Evolución de la Alta Función Pública en Brasil

Luiz Alberto de Vargas

Roberto V. Almeida Rezende

Kenia Bonk

Evolución del Sistema de Servicio Público en Brasil.

Hasta 1808, Brasil era colonia portuguesa y todos los servicios públicos eran prestados por funcionarios de la Corona portuguesa. Tales servicios estaban relacionados casi que exclusivamente a la recaudación de impuestos y tasas para la Corona portuguesa.

Tras la invasión de España por las tropas de Napoleón, la Corte portuguesa, por medida de cautela, decidió trasladarse para Brasil. Con la llegada del Rey de Portugal, D. João VI y su familia a Brasil, la Administración Pública empieza a cambiar significativamente. La necesidad de inversión en la colonia brasileña para emular condiciones más cercanas al clima palaciego que la familia real vivía en Lisboa.

Así, muchos servicios públicos fueran creados y Brasil es elevado a la condición de Reino Unido de Portugal y Algarves, por fuerza de decreto firmado por D. João VI. La ciudad de Rio de Janeiro, donde se instala definitivamente la Corte portuguesa, pasa a ser la capital del Reino. Son creados el Jardín Botánico, el Museo y la Escuela Nacional de Bellas Artes (cuya estructura administrativa estaba directamente ligada al gobierno).

En este periodo, empieza a surgir una clase de servidores públicos para atender los órganos estatales creados e instalados en Rio de Janeiro. Pero, los altos cargos públicos están en manos de la nobleza y de los funcionarios de confianza del Monarca portugués que los reparte conforme criterios personales, muy probablemente relacionados con la retribución de favores o servicios prestados.

El final de guerra en Europa, el desagrado del pueblo portugués con la permanencia de la corte en Brasil determinaran el regreso de D. Joäo VI a Lisboa en 1818. Pero todavía restaba en Brasil una estructura administrativa que, por su complexidad, no se podía desmontar y que imponía al gobierno portugués su tutela. Para tanto, permanece en Brasil el Príncipe Regente, D. Pedro, hijo de D. Joâo VI.

Justamente los problemas surgidos del desacuerdo entre la Metrópoli portuguesa y el Príncipe Regente sobre los rumbos de la administración de Brasil llevan que D. Pedro, en 1822, proclame la independencia de la colonia y que sea aclamado Emperador de Brasil y Cisplatina.

Tras la independencia, el país tiene su primera constitución. En esta se establece la existencia de cuatro poderes. El Ejecutivo es ejercido por el Monarca, que detiene todas las potestades administrativas. Además, al Emperador le tocaba también el Poder Moderador, o sea, el derecho-deber de servir como moderador de los otros poderes. Así, podría el Emperador intervenir en los demás Poderes para tutelar sus decisiones y garantizar la governabilidad del país. En verdad, el ejercicio del Poder Moderador permitía al Monarca un poder prácticamente absoluto, dejando bajo su directa tutela casi todos los servicios y órganos públicos, así como el nombramiento de los ocupantes de altos cargos.

Tras la muerte de D.João VI, D. Pedro I asume el trono bajo la desconfianza de la enriquecida oligarquía rural brasileña, que reclamaba mayor participación en las decisiones políticas y administrativas. Así, presionado por los ¨latifundiarios¨, D. Pedro I luego abdica del trono brasileño y sigue para Lisboa, para tornarse Pedro V, de Portugal. En Brasil, el heredero del trono es aún una crianza y el gobierno del Império de Brasil y Cisplatina pasa a ser ejercido por juntas de regentes, reclutados entre miembros de la nobleza, del clero y de la burguesía rural. El periodo de regencias es bastante convulsionado políticamente. Tal hecho determina la emancipación anticipada del infante, D. Pedro de Alcántara, que asume el trono brasileño como D. Pedro II. Empieza así el segundo imperio.

El gobierno de D. Pedro II se caracteriza por el ingreso definitivo de la burguesía rural en el poder. La estructura administrativa del periodo (1835-1889) se vuelve más compleja, más servicios públicos son creados, en especial en la area de los transportes y comunicaciones (construcción de ferrocarriles y de redes de telefonía). Así, los cargos públicos de mayor prestigio son repartidos entre los herederos de ricos productores rurales, que habían estudiado carreras ligadas a la ingeniería en Europa.

En 1888, la abolición de la esclavitud por decreto de la Princesa Regente Izabel causa el rompimiento político entre el poder económico de la oligarquía rural y el poder político monárquico. Así, los grandes productores de café de la Provincia de São Paulo y los grandes productores de leite de Minas Gerais se posicionan al lado del partido republicano, lo que lleva a la Proclamación de la República en 1889.

La primera fase republicana no importa en modificaciones significativas en comparación al Segundo Imperio. Se alternan en el poder oligarcas rurales, ligados a la producción de café y de leche, por lo que tal periodo histórico es conocido con el apodo de la “República del Café con Leche”. El Estado Brasileño persiste en inversiones en transportes y comunicaciones, siempre volcadas al desarrollo del comercio de mercaderías provenientes de la producción agrícola y pecuaria. Los servicios públicos, más allá de los directamente relacionados a estos sectores, son pocos desarrollados. Los de carácter prestacional restríngese a los esenciales, como los de combate a epidemias y enfermedades infecto-contagiosas por medio de vacinación en masa y obras de saneamiento básico.

Los altos cargos del servicio público todavía son ocupados por los hijos de familias tradicionales, libremente nombrados por el Ejecutivo.

Tanto en el Imperio como en la Primera República, el libre nombramiento para los altos cargos del servicio público no estaba subordinado a criterios objetivos, pero al libre arbitrio del Jefe del Ejecutivo.

Los resultados de la crisis de 1929, el evidente atraso en la industrialización del país y la insatisfacción de las demás provincias con la centralización del poder político por las provincias de São Paulo y Minas Gerais llevaran al fin de la República Café con Leche. En 1930, Getúlio Vargas, militar de la provincia de Rio Grande do Sul, a través de un golpe de estado empalma el poder y promociona diversos cambios en la estructura social, política y económica del país, lo que tendrá claros reflejos en los servicios públicos en los años que siguen.

Es durante la llamada “Era Vargas” que el país avanza en la industrialización y se inicia un proyecto de construcción del Estado Social Brasileño. En tal periodo, son ampliados enormemente los servicios públicos, como la Seguridad Social y la Justicia Laboral. Esto implica un crecimiento inédito de la estructura administrativa del país. La mayor complejidad de la red de servicios públicos impone la formación de un claro sistema de repartición de los cargos públicos, con el establecimiento de un sistema de reclutamiento y de concesión de ciertas garantías a los funcionarios para el desempeño de sus tareas. De tal manera, los cargos más bajos del servicio público pasan a ser ocupados por habilitados en oposiciones y los funcionarios pasan a tener garantías de irredutibilidad salarial y estabilidad en el empleo. Para los altos cargos, prepondera el sistema de libre asignación, pero ya ahora justificada por criterio subjetivo de confianza política.

Es también en tal periodo que empieza a configurarse un régimen jurídico para el servidor público brasileño, con la promulgación de diversas normas que tentaban coordinar la carrera pública, en especial a través de la concesión de importantes garantías como la estabilidad del servidor ingresado por oposición pública; o sea, el servidor estable solamente podría ser dispensado por falta grave prevista en ley apurada en procedimiento administrativo.

El sistema de servicio público en Brasil permanece prácticamente inalterado hasta la Constitución Federal de 1988, cuya redacción amplió los derechos de los servidores públicos, previendo, más allá de la estabilidad, la irredutibilidad de sus sueldos y el derecho de sindicalización en todos los niveles de la Administración Pública – excepto militares.

A partir de la última década, el Estado brasileño, estremecido por las fuertes deudas, interna y externa, ya no consigue mantener su estructura, en especial en función del incontrolable avance del déficit de las cuentas públicas. Por consecuencia, el país convive con altas tasas de inflación y con la instabilidad económica.

A partir de 1992, empieza un proceso de reforma del Estado, visando a una disminución del déficit público y, en parte, a la estabilización económica.

Así, en 1994, es creado el Ministerio de la Reforma del Estado, asumiendo como ministro Luiz Carlos Bresser Pereira, profesor de la Facultad de Administración Pública de la Fundación Getúlio Vargas, con extensa formación y que principia a crear e implantar diversos programas de modificación de la estructura del servicio público, visando superar la forma burocrática de organización.

Así la reforma administrativa tiene como su punto básico “el fortalecimiento estratégico del Estado, colocándolo en el controle de las políticas públicas, ejerciendo funciones reguladoras donde el mercado no lo hace y respondiendo con agilidad las demandas sociales, visando a una comunicación directa con sociedades cada vez más complejas”.[21]

Las propuestas de reforma parten de un diagnóstico elaborado por el Ministerio de Administración Federal y Reforma del Estado, segundo la cual la reforma del Estado implica cuatro problemas básicos:

a) delimitación del tamaño del Estado que, conforme Bresser Pereira, debe ser medido no por medio de la proporción entre funcionarios y el total de la mano-de-obra activa, pero por la participación de la deuda del Estado en relación al Producto Interno Bruto (PIB). A ese respecto, es relevante mencionar que, cualquier que sea el indicador utilizado, Brasil se sitúa entre los países cuyo Estado se puede considerar como pequeño[22]

b) la redefinición del papel regulador del Estado;

c) la recuperación de la capacidad financiera y administrativa de adopción de las decisiones políticas adoptadas por el gobierno (governanza);

d) el incremento de la capacidad política del gobierno de mediación de intereses, de garantía de la legitimidad de gobernar (governabilidad).[23]

Así, entre otras medidas de carácter gerencial, son propuestas, simultáneamente, la reducción de la máquina del Estado por medio de la substitución de las organizaciones públicas estatales por organizaciones no gobernamentales, o organizaciones sociales, y el fortalecimiento de entidades de Administración Indirecta destinadas al ejercicio de las llamadas actividades exclusivas del Estado, estructuradas bajo la forma de autarquías.

Por lo tanto, en la delimitación del tamaño del Estado están englobadas las ideas de privatización, publicización y terceirización.

En el aspecto governanza reside la necesidad de la reforma administrativa, ya que necesaria la superación de la forma burocrática de administración del Estado.

Como consecuencia de tales premisas, preténdese dotar el Estado de un Núcleo Estratégico, capaz de formular y controlar la regulación de las políticas públicas, al mismo tiempo que transfiere para organizaciones estatales, públicas o privadas, la provisión de servicios públicos.

Aclara Luiz Carlos Bresser Pereira cuales serian , en la concepción actual del proceso de reforma, las principales características de la Administración Pública gerencial: a) orientación de la acción del Estado para el ciudadano-usuario o ciudadano-cliente; b) énfasis en el controle de los resultados a través de contractos de gestión (y no de controle de procedimientos); c) fortalecimiento y incremento de la autonomía de la burocracia estatal, organizada en carreras o en “cuerpos” del Estado, y valorización de su trabajo técnico y político de participar, juntamente con los políticos y la sociedad, de la formación y gestión de las políticas públicas; d) separación entre los sectores creadores de políticas públicas, de carácter centralizado, y las unidades descentralizadas, ejecutoras de esas mismas políticas; e) distinción de los tipos de unidades descentralizadas, a través de la institución de agencias ejecutivas - que realizan actividades exclusivas del Estado y que, por definición, son monopolistas- y agencias de servicios sociales y científicos de carácter competitivo, en las cuales el Estado no está involucrado; f) transferencia para el sector público no-estatal de los servicios sociales y científicos competitivos; g) adopción cumulativa, para controlar las unidades descentralizadas, dos mecanismos de controle social directo, del contracto de gestión en que los indicadores de desempeño sean claramente definidos y los resultados medidos, y de la formación de casi-mercados en que ocurre la competencia administrada; h) terceirización de las actividades auxiliares o de apoyo, que pasan a ser licitadas competitivamente en el mercado._

Conforme el Plan Director, el aparato de Estado, o Administración Pública en sentido lato, comprende el núcleo estratégico o gobierno, formado por la cúpula de los tres Poderes, un cuerpo de funcionarios y una fuerza militar y policial (la cual, evidentemente, también es formada por funcionarios) ; el núcleo de actividades exclusivas (envolviendo parte de las funciones en sentido estricto y las funciones económicas exclusivas del Estado); el núcleo de servicios no-exclusivos (donde se insertan las funciones sociales) y el núcleo de bienes e servicios producidos para el mercado (donde se insertan las funciones económicas de producción de bienes e insumos).

Para esta análisis, son relevantes dos de estos sectores: el núcleo estratégico y el de actividades exclusivas.

La definición incorporada por el Plan Directo adviene de un precisión de la clasificación originalmente propuesta por Bresser Pereira._ En tal clasificación, lo posteriormente dividido en dos núcleos (Núcleo Estratégico y Núcleo de Actividades Exclusivas) venía originalmente agrupado en uno solo grupo : el Núcleo Burocrático. Así, en tal núcleo más amplio, volcado específicamente para el ejercicio de las funciones exclusivas del Estado, se incluirían las fuerzas armadas, la policía, la diplomacia, la recaudación de tributos, la administración del Tesoro Público y la administración de personal del Estado, así como las actividades que definen las políticas públicas. En resumen, el Núcleo Burocrático estaría volcado para as funciones de gobierno, que en él se ejercen de forma exclusiva: legislar e tributar, administrar la Justicia, garantizar la seguridad y la orden pública, defender el país contra enemigos externos, y establecer políticas públicas de carácter económico, social, cultural y del medio ambiente.

Ja en la terminología adoptada por el Plano Director da Reforma del Estado, el Núcleo Estratégico corresponde al gobierno en sentido lato: es donde se definen as leyes y las políticas públicas, donde las decisiones estratégicas son adoptadas, y también controlado su cumplimento. Segundo Bresser Pereira, el Núcleo Estratégico es el centro donde se definen la ley e las políticas públicas y donde se garantiza, en alto nivel, su cumplimento.[24]

En el ámbito del Plano Director, al Núcleo de Actividades Exclusivas corresponde la prestación de servicios que solamente el Estado puede realizar. En tal sector es ejercido el “poder extroverso” del Estado, que se materializa en el poder de regular, fiscalizar, fomentar, cobrar e fiscalizar tributos, en el poder de policía, en la prestación de servicios de seguridad social, etc. Componen el Núcleo de Actividades Exclusivas, segundo Bresser Pereira, las fuerzas armadas, la policía, la agencia recaudadora de tributos, y también las agencias reguladoras, las agencias de fomento, de financiamiento y controle de los servicios sociales y de la da seguridad social.[25]

Hay que destacar especialmente, en la constitución de tal núcleo estratégico, la creación en 1989 (Ley n.º 7834, de 06 de Octubre de 1989) de la carrera Especialistas en Políticas Públicas e Gestión Gobernamental, también llamados “gestores governamentales”, concebidos originalmente como pieza fundamental para la reforma del Estado. Pero, no se establece cualquier mecanismo de garantía o reserva de cargos de dirección o asesoramiento para los miembros de la carrera de gestores, que pasan a competir directamente con la clientela tradicional das nombramientos por criterios de confianza política, ja que a idea inicial era la de substituir gradualmente la estructura tradicional de libre nombramiento de cargos de dirección y asesoramiento, por ese cuerpo burocrático generalista, altamente cualificado, estable y capaz de asegurar la continuidad administrativa. El gestor gobernamental sería, así, un especialista en comando, apto a trabajar toda e cualquier administración sectorial, dado que es miembro de un cuerpo de elite con perfil generalista. Es, portanto, un superexecutivo público.

Como es fácil notar, la propuesta se inspiró en el “senior civil service” ingles, con la finalidad de reducir la necesidad de nombramiento de los cargos de alta dirección por criterios exclusivamente políticos. Para tanto, se utilizó como modelo también experiencias semejantes en Francia, Canadá y Argentina.

Las características principales del gestor público serian:

ser especialista en políticas públicas, y no un mero administrador de medios. Como tal, debe ser poseedor de formación generalista, diversificada, con énfasis en el conocimiento de las ciencias sociales, económicas, de la ciencia política y dominar las metodologías propias de tales ciencias;

debe tener amplio conocimiento dos movimientos políticos e sociales, de su génesis y historia reciente, visión de conjunto y sensibilidad para establecer e desenvolver relaciones con los sectores de la sociedad involucrados en los procesos administrativos;

debe tener profundo conocimiento sobre el Estado, tanto teórico cuanto práctico, y sus instituciones, su cultura y su historia, identificando, integrando e interagindo con los diferentes aspectos y factores económicos, organizacionales, sociales, tecnológicos y administrativos, dominando ampliamente las normas de funcionamiento de las organizaciones, las corporaciones que actúan en este espacio y sus aspiraciones;

debe tener una visión estratégica y ser negociador y articulador, tanto en el ámbito del Ejecutivo cuanto del Legislativo (ya que todo está en permanente negociación, desde la formación de directrices hasta el último detalle de la ejecución). Esta articulación pasa no solamente por los diversos órganos del Ejecutivo, como por el Congreso Nacional, pelo Judiciario, por los partidos políticos y demás grupos sociales afectados;

debe tener amplia formación y compromiso con la ética, y tornarse inmune a las presiones de los grupos de interese, para que su acción sea determinada por el interese público expreso en el programa do gobierno electo democráticamente como expresión de la voluntad nacional;

debe ser servidor estable, sino lo cual estará vulnerable a los intereses específicos de los grupos de presión, lobbies privados de todas las naturalezas y, incluso, vulnerable a la corrupción ;

debe tener formación teórica y práctica en Estado y Gobierno, cuyas características solamente pueden ser ministradas en Escuelas de Gobierno. Esta formación debe realzar el carácter generalista de su perfil: lejos de ser un especialista en generalidades, o un teórico que conozca cada vez más sobre cada vez menos, debe conciliar la formación en su área de interese profesional original con un repertorio de cononocimientos que le permita visualizar el conjunto sin dejar de tener en cuenta la suma de de las partes, en un ambiente altamente diferenciado como es el Estado. Para formar este profesional en ciencias de gobierno, en problemas propios del sector público, la experiencia profesional por medio de un curso de formación teórico y práctico específico ministrado intramáquina es requisito fundamental, mediado por el compromiso del Estado en el aprovechamiento de este profesional especialmente preparado;

debe ser un especialista en comando, apto a buscar, donde sea necesario, el conocimiento técnico especializado necesario al perfeccionamiento y ejecución de las políticas públicas, durante su proceso de creación, ejecución e evaluación. Aliado a la capacidad y el dominio de las técnicas de negociación debe tener la capacidad de motivar y agregar equipes de trabajo, planeando e coordinando a su acción.

Fue prevista como única forma de reclutamiento el sistema por oposición pública, en el cual se exige de los candidatos título al nivel de posgrado. Las pruebas son objetivas y discursivas de Administración, Derecho, Ciencia Política, Economía, Historia do Brasil, Portugués y Lengua extranjera, y también examen de títulos y entrevista, donde se evalua el perfil del candidato y su experiencia profesional.

El ingreso definitivo en la carrera depende de conclusión, con aprobación, del Curso de Políticas Públicas y Gestión Gobernamental, con 2800 horas de duración, desarrollado en 18 meses, en horario integral, en la Escuela Nacional de Administración Pública.

Hasta hoy, tres concursos han sido realizados y apenas 253 gestores fueran nombrados, en un total de 906 cargos existentes (en torno de 44% de los cargos de dirección y asesoramiento de los tres niveles más elevados de la Administración Pública).

Se constata muchas resistencias, de carácter corporativo, oriundas de grupos o de otras carreras ya posicionadas en funciones estratégicas de la Administración Federal. También resistencias de los “lobbies privados”, poco interesados en un proceso de fortalecimiento de la Administración Pública.

Se observa también un cierto desvío de la idea original, de constitución de grupos-tarefa, con grande movilidad para actuar en toda Administración Federal. Se observa una tendencia de reducción significativa de la movilidad y de fijación de los gestores dentro de la jerarquía administrativa, normalmente en los tres niveles más elevados de los ministerios, autarquías e fundaciones públicas federales. Finalmente, se constata una erosión de la idea original, de garantizar la atracción y la retención de los mejores candidatos por medio de una alta remuneración. La corrosión de la remuneración alcanza todo el servicio público brasileño, y faz, por ejemplo, que de los 103 nombrados solamente 66 permanezcan en la carrera. Los demás se fueran para la iniciativa privada. Un gestor en inicio de carrera gana hoy en torno de 2.500 dólares, llegando, por merecimiento, hasta 3.200 dólares.

A FALÁCIA DA SIMPLICIDADE OBJETIVAMENTE DETERMINÁVEL

Ricardo Carvalho Fraga

Luiz Alberto de Vargas[i]

A recente aprovaçäo do projeto de lei que adota o procedimento sumaríssimo para causas näo superiores a quarenta salários mínimos a todos surpreeende.

Sem qualquer discussäo prévia com os setores interessados, o Governo Federal enviou o projeto ao Congresso Nacional, no bojo de um ¨pacote¨ de alteraçöes legislativas que já se alcunhou, com propriedade, como o ¨jogo dos sete erros¨. Pois bem, o Congresso Nacional, também sem permitir um maior debate, entendeu de aprovar a proposta da Executivo com inusitada rapidez e o que nos resta sofrer, hoje, säo as conseqüências deste fato consumado.

Por certo, o processo trabalhista merece reformas - e sugestöes nesse sentido tem sido reiteradamente apresentadas aos congressistas pelos juristas e pelas entidades representativas da comunidade trabalhista. Nenhuma dessas sugestöes foi acolhida pelos senhores parlamentares. Por isso, a todos surpreende a aprovaçäo repentina de tal ¨remendo¨, gerando em todos os operadores do Direito na cruciante dúvida sobre a operacionalidade de alguns de seus dispositivos.

Em uma análise meramente inicial, se pode, de plano, identificar a idéia-motriz do projeto aprovado : partindo de um saudosismo algo ingênuo, seus autores concebem a Justiça do Trabalho como destinada a ser, precipuamente, a ¨Justiça de Pequenas Causas¨, de natureza basicamente conciliatória, de procedimento simplificado, oral e de soluçäo rápida. Esta é a concepçäo original de 1946 e tem o encanto das fórmulas simples e puras, que tendem a denunciar como impostura uma suposta complexidade da vida.

De fato, seria maravilhoso que a problemas complexos se pudessem dar sempre soluçöes simples, negando-se apenas que a complexidade realmente exista...

Infelizmente, a complexizaçäo do processo trabalhista é um fato real e decorreu da transformaçäo da própria relaçäo de emprego e da própria legislaçäo trabalhista.

Para exemplificar o equívoco da lei, basta citar o dispositivo que exige que a sentença (e, evidentemente, também o acórdäo em caso de recurso) seja líquida e, preferentemente, prolatada em audiência. Sem atentar para a complexizaçäo contábil da relaçäo de emprego (e, por decorrência, do processo do trabalho), a lei aprovada para esquecer que, hoje, um simples cálculo de horas extras ou de reajustes salariais deixou de ser uma simples operaçäo aritmética, para tornar-se embrenhar-se em complicadas fórmulas matemáticas que exigem, das empresas, a montagem ou a contrataçäo de escritório de contabilidade especializados.

Seria, de fato, milagroso descobrirmos que toda esse trabalho em calcular, parcela por parcela, o crédito de cada empregado näo passa de inútil perda de recursos e de tempo por parte de sindicatos, empresas e do próprio Judiciário. Com base em alguma fórmula mágica, talvez, se poderia resumir tudo nas quatro operaçöes matemáticas básicas e näo consumiria mais do que alguns minutos da audiência, nem demandaria equipamento mais sofisticado do que uma calculadora manual... Assim, de uma vez por todas, estaria banida da Justiça do Trabalho todas essas intermináveis discussöes (que se mostrariam, de pronto, completamente estéreis...) sobre critérios de competência ou caixa para aplicaçäo de correçäo monetária aos débitos trabalhistas, contagem de minutos para cômputo de horas extras, critérios para descontos de débitos previdenciários, compensaçäo de reajustes salariais concedidos a destempo, critérios para integraçäo de horas extras pagas, cálculo de repousos trabalhados, etc. Seria o fim de todos os embargos de execuçäo e todos os agravos de petiçäo que entravam o andamento das execuçöes, pois, instantanea e definitivamente, o Juiz do primeira instância resolveria todas essas intrincadas questöes contábeis em plena audiência, resumindo tudo em um valor líquido que se expressaria na sentença, esta igualmente enxuta e isenta de maiores complicaçöes, como, aliás, em geral, säo as melhores coisas da vida...

Por outro lado, sim é verdade que a Justiça do Trabalho pode ser considerada como uma ¨Justiça de pequenas causas¨. Em recente pesquisa realizada por amostragem em Porto Alegre, constatou-se que cerca de 80% dos processos que ali tramitam tem valor inferior a 40 salários mínimos.

Dois reparos, entretanto, devem ser feitos :

a) quarenta salários mínimos (R$5.440) näo é um valor desconsiderável, mormente para pequenas e médias empresas ou - com muito maior razäo, para um trabalhador ;

b) o valor econômico de um processo nem sempre tem correspondência com sua complexidade ou relevância social. Processos de escasso valor podem ser de vital relevância para as partes ou podem conter uma insuspeitada importância social. Por exemplo, imagine-se um processo de anulaçäo de puniçäo por falta injustificada de um trabalhador estável. Temos aí um processo que näo envolve mais do que alguns reais, mas que, em hipótese nenhuma, se pode resolver satisfatoriamente com base em uma sobrevalorizaçäo dos conceitos processuais tradicionais de concentraçäo, oralidade e conciliaçäo.

Ademais, a pouca expressäo econômica de uma causa, ainda que possa ser motivo para uma simplificaçäo de procedimento, näo pode ser justificativa para supressäo das garantias processuais do jurisdicionado. A par de possíveis questionamentos sobre a constitucionalidade de um procedimento menos garantista com base em discriminaçäo pelo valor da causa, a implementaçäo prática dos dispositivos de lei pode ser muito gravosa para o jurisdicionado. Assim, o direito à ampla defesa pode ser atropelado em caso de que uma interpretaçäo demasiado respeitosa ao texto da lei leve a uma obsessäo por cumprir, ao pé da letra, os exíguos prazos processuais nele previstos.

Pois, concretamente, um processo sumaríssimo deverá :

n ser incluído em pauta inicial de, no máximo quinze dias ;

n  se näo for possível que o processo seja instruído e julgado nessa mesma audiência inaugural, uma nova audiência deverá ser designada para prazo breve, de modo que se respeite o prazo máximo de quarenta e cinco dias entre o ajuizamento e a sentença (15 dias mais 30 dias).

Transparece um claro desconhecimento da realidade vivida pela primeira instância trabalhista. Nas grandes cidades, é praticamente impossível garantir que os serviços de correio façam chegar ao destinatário uma notificaçäo postal e dele retornar o AR (aviso de recebimento) em menos de 15 dias.[26] Assim, o mais provável é que a boa parte das audiências inaugurais onde uma das partes näo comparece tenha de ser adiadas por falta de devoluçäo do ¨AR¨. Ou que essas audiências se realizaräo sem nenhuma segurança de que a parte ausente tenha sido notificada.

Da mesma forma, trinta dias de interregno entre audiências é absolutamente insuficiente para intimar e/ou conduzir testemunhas e/ou realizar perícias técnicas (que, eventualmente, necessitaräo complementaçäo).

Näo é preciso, ainda, que se fale das muitas diligências (inspeçöes, ofícios, testemunhas do Juízo, cartas precatórias ) que, por imprescindíveis ao esclarecimento da matéria versadas nos autos, terminam por adiar a soluçäo dos feitos. Todas essas providências (que näo ser elencadas como excepcionais, mas constituem hoje rotina no atual processo do trabalho) simplesmente näo tem cabida no processo sumaríssimo, a aplicar-se rigorosamente os prazos previstos na nova lei.

Tudo parece indicar que que o destino da nova lei seja o mesmo triste fim de outras normas que pretendem negar as dificuldades próprias da vida : a derrogaçäo na prática, sendo que, para tanto, o próprio texto legal já prevê uma saída : a justificaçäo de ¨motivo relevante¨ para näo cumprimento dos prazos, a ser lançada pelo juiz nos autos (parágrafo 7º do art. 852H).

O novo procedimento também propöe algumas ¨missöes impossíveis¨ também para as partes. Assim, pode-se elencar entre as possíveis inviabilidades práticas de cumprimento da nova lei, a exigência de que a parte surpreendida pela apresentaçäo de documentos, deva se manifestar na própria audiência. Certamente em caso de documentaçäo copiosa, o juiz deferirá prazo para manifestaçäo (de forma que näo se violente o direito de defesa da parte), o que implicará na suspensäo da audiência.

Outro ponto concreto de dificuldade é a exigência de que o pedido inicial seja certo ou determinado, além de líquido. Parte-se do pressuposto de que é possível, em todas as causas näo superiores a 40 salários mínimos, calcular com precisäo todos os pedidos formulados, o que, em muitos casos, näo é verdadeiro.

Ademais, se associarmos a concentraçäo das fases de instruçäo e de liquidaçäo em um procedimento concentrado e sumário às exigências de prazos exíguos estaremos diante de uma situaçäo potencialmente incontornável. Considerando que a sentença necessariamente deverá ser líquida e descartada (por falta de tempo) a possibilidade de uma ¨pré-liquidaçäo contábil¨, parece inevitável a transferência para as partes dos ônus de cálculo detalhado e preciso dos valores postulados ou pagos, com o fim da tolerância do Juiz com valores estimativos ou parciais.

Medite-se, assim, sobre a extrema dificuldade que terá um empregado para calcular, uma a uma, todas as horas extras que laborou no período contratual näo prescrito (que pode chegar a cinco anos). Da mesma forma, para a empresa, será muito contraditório apresentar, desde a contestaçäo, ¨alternativas de cálculo¨ que ofereçam ao julgador outras possibilidades de homologaçäo de valores devidos além dos apresentados pelo reclamante na inicial. Pois é um fato da vida que, existindo somente uma alternativa de cálculo säo consideráveis as possibilidades que esta seja elegida como esboço da sentença líquida.

Assim, é provável que nenhuma das partes tenha demasiado interesse nas novidades que a nova lei apresenta.  

Cumpre aos operadores do Direito näo aceitar, passivamente, a derrogaçäo prática da nova lei e se há de fazer um esforço interpretativo para tornar a nova lei aplicável - e assim, salvar o que de bom existe nela !

Porque sim, existem boas coisas no procedimento sumaríssimo e há se de reconhecer que suas boas intençöes de agilizar o processo. Assim, um reforçado poder de direçäo processual do juiz, a reduçäo do número legal de testemunhas, a exigência de comprovaçäo de que a parte tenha convidado a testemunha ausente como requisito para que esta seja intimada ou conduzida, a simplificaçäo da sentença com a dispensa do relatório, a manutençäo da sentença de primeira instância por seus próprios fundamentos dispensando a lavratura de acórdäo ; tudo isso importa em aspectos positivos e representam uma saudável tentativa de retirar os processos realmente simples da trilha (até entäo aparentemente inevitável) da transformaçäo do processo trabalhista em um clone do processo civil.

Note-se bem : os processos realmente simples, näo meramente aqueles de pequeno valor econômico.

Assim, cabe a todos uma tentativa de tornar viável a idéia original da lei, que a dispensa de procedimentos formais desnecessários para processos simples. O problema fundamental é : como é possível determinar-se qual seja o processo simples, se o valor econômico é inapropriado para tanto ?

Os critérios exclusivamente objetivos säo inapropriados para tanto.

Por certo, toda medida destinada a simplificaçäo do processo tem um inevitável custo em termos de segurança[27]. É preciso estar atento até onde medidas simplificadoras podem ter um efeito demasiadamente prejudicial à melhor cogniçäo judicial ou aos interesses processuais das partes. Pensar ser assumível um risco maior para processos de menor relevância econömica somente pode ser justificado até ser ponto. A par das indispensáveis garantias processuais do jurisdicionado, outra questäo se deve ter precipuamente em conta : a valorizaçäo que a própria parte faz de seu interesses processuais.

Assim, em uma visäo processual mais democrática, a própria parte é, por assim dizer, ¨dona¨ de seu próprio processo e tem autonomia para decidir, em boa parte, qual o caminho mais apropriado que este deve seguir, de acordo com suas próprias conveniências. Deveria ser somente opçäo própria e consciente da parte aceitar trocar parte da segurança processual por um procedimento mais rápido. Compete ao juiz, em todos os casos, controlar o andamento do processo, evitando dilaçöes impróprias ou procedimentos temerários por parte das partes, que configurariam um abuso de seus direitos processuais. Mas parece muito pouco democrático impor à parte um procedimento na suposiçäo de que este lhe seja mais favorável, independentemente de sua vontade.

Assim, parece de todo conveniente uma soluçäo de compromisso através da busca de uma interpretaçäo da lei que a torne operacional e, ao mesmo tempo, preserve o interesse processual das partes. Há de se considerar que o grande interessado na agilizaçäo do feito seja o autor e, portanto, cabe a este avaliar, de acordo com sua estimativa dos riscos implicados, da conveniência de propor a manutençäo ou transformaçäo do rito sumaríssmo em ordinário, em causas que, embora tenham valor näo superior a quarenta salários mínimos, sejam mais complexas ou recomendem um procedimento de cogniçäo menos acelerado. Dessa forma, o reclamante, já no ajuizamento da demanda que se manifestará seu entendimento sobre a compatiblidade ou näo do processo com o rito sumaríssimo, cabendo ao juiz, após a oitiva da parte contrária, deferirá, se for o caso, a transformaçäo do procedimento em ordinário.

Näo é demasiado acreditar que uma interpretaçäo deste tipo seja, normalmente, consensual. Pode-se até mesmo pensar em um avanço ulterior. Tendo em vista que, em caso de requerimento de transformaçäo do rito, provavelmente se estará diante de um processo complexo que impedirá a realizaçäo de ¨audiência una¨, näo é demais pensar-se novamente antiga proposta de modificaçäo legislativa[28] que introduzia a ¨defesa em cartório¨ e que poupasse partes e procuradores de comparecer a audiências iniciais inteiramente desnecessárias.

Talvez, ao fim de tudo, se descobrisse que uma das maiores razöes pelas quais a desejável ¨audiência una¨ para os processos simples näo se torna operativa é exatamente o excesso de audiências inúteis que atravancam as pautas de instruçäo e julgamento.

E acabou o poder normativo !...

Luiz Alberto de Vargas[29][ii]

Ao que tudo indica - a tendência de voto dos congressistas, as declaraçöes paradoxalmente coincidentes das principais lideranças de trabalhadores e de empresários, o empenho do governo na aprovaçäo do projeto - o poder normativo da Justiça do Trabalho, prevista no art. 114 da Constituiçäo Federal, tem seus dias contados e será, inapelavelmente, extinto em meio à Reforma do Judiciário.

Com o fim do poder normativo termina uma importante fase da Justiça do Trabalho que, depois de meio século de existência, perde, de um golpe, suas duas características mais peculiares e significativas : a representaçäo classista e o poder normativo.

Sobre a primeira, muito já se falou e seria ocioso repetir argumentos que, em meio a um debate marcadamente corporativo e emocional, poucos escutaram. Que agora se diga apenas, como resumo, que a presença de juízes leigos na mediaçäo, conciliaçäo e arbitragem/julgamento de dissídios individuais trabalhistas, seja como instância prévia (Espanha), seja como instância judicial (França e Alemanha) é inquestionada na maior parte dos países industrializados - o que torna a quase unânime rejeiçäo dos classistas no Brasil algo bastante pouco compreensível a nível internacional.

Como já se disse em outro lugar[30], a extinçäo da representaçäo classista poderia ter, como principal e indesejável efeito, o deslocamento dos juízes leigos para fora do sistema jurisdicional, com enfraquecimento e perda de identidade da Justiça do Trabalho.

Sobre o poder normativo, entretanto, as consequências de sua extinçäo säo ainda menos claras.

Durante anos, ressaltou-se, com certo escândalo, a característica absolutamente atípica de uma arbitragem pública obrigatória[31] e judicial, entendendo-a como uma extravagância autoritária. Para tanto utilizou-se de dois argumentos de pouca consistência :

a. isolar a análise das instituçöes de suas raízes sociais e históricas, como se a existência atual do poder normativo näo passasse de manifestaçäo tardia de práticas manipulatórias anti-sindicais herdadas do fascismo[32].

b. pretendeu-se ¨demonizar¨ o poder normativo em um contexto de rechaço de toda e qualquer intervençäo estatal nas relaçöes coletivas, apresentada esta como necessariamente nefasta para o interesse dos trabalhadores.[33]

Independentemente das intençöes dos que o criaram, o poder normativo brasileiro tornou-se o produto histórico que a luta social fez dele, sendo equivocado procurar comprendê-lo à base de um suposto ¨vício de origem¨.

Ademais, como se sabe, se o caráter judicial da resoluçäo de conflitos coletivos de interesse é peculiaridade brasileira, a presença forte do Estado está longe de se constituir novidade. Pelo contrário, pode se considerar mesmo como regra na maior parte dos países, onde a existência da mediaçäo pública e, inclusive, da arbitragem pública é bastante frequente e, de nenhuma forma, se pode tachar de anti-democrática.[34] De qualquer forma, é preciso lembrar que tais intervençöes, em geral, ocorrem através de representantes de órgäos públicos diretamente subordinados ao Poder Executivo, o que, sem dúvida, agrava o caráter mais politizado dessa intervençäo, tornando-a, potencialmente, mais permeável a injunçöes da política econômica de ocasiäo. Comparativamente, a intervençäo judicial se mostra muito mais estável e previsível, além de menos suscetível a tais pressöes.

Um segundo aspecto, igualmente pouco lembrado, é que, historicamente, a intervençäo estatal dos conflitos do trabalho atendeu a exigências dos próprios trabalhadores, em uma lógica de ¨institucionalizaçäo¨ da negociaçäo coletiva.

Porém a questäo mais olvidada do debate sobre o poder normativo parece ter sido a enorme importância da negociaçäo centralizada - ou, pelo menos,da existência de mecanismos de ampliaçäo das condiçöes contratuais setoriais - seja como forma de homogeneizaçäo de conquistas dos trabalhadores, seja como forma de aumentar a racionalidade econômica de um ponto de vista de planejamento nacional.[35] Assim, foi através dos contratos nacionais que, historicamente, se fez a ¨ capilarizaçäo¨ dos benefícios do progresso, ao mesmo tempo que foi também pela ¨pactos nacionais¨ que se repartiu menos traumaticamente os prejuízos da crise econômica. [36]

A morte súbita do poder normativo näo torna o sonho do ¨contrato coletivo nacional articulado¨ mais próximo da realidade, muito pelo contrário. De um ponto de vista prático, se criará uma virtual impossibilidade de estender a categoria de trabalhadores menos organizados as eventuais conquistas de categoria mais fortes, tal como sucedia quase automaticamente através de extensäo das decisöes em dissídio coletivo.[37]

A insistência com que setores sindicais de trabalhadores apontaram o ¨contrato coletivo nacional articulado¨ como opçäo necessariamente excludente do poder normativo os levou, aparentemente, a subestimar dois pontos-.chave para uma reformulaçäo mais equilibrada do sistema de relaçöes coletivas :

1. considerado o complicado quebra-cabeças do sistema coletivo brasileiro, o poder normativo seria uma das últimas peças a ser removida ou redesenhada, sob pena de provocar importante desequilíbrio que, com certeza, fragilizaria a parte débil na negociaçäo, exatamente o trabalhador. Assim, os apelos veementes dos que propugnavam um ¨fase de transiçäo¨[38] pareciam indicar a comprensäo de um fato que, à primeira vista, poderia parecer óbvio : a extinçäo do poder normativo, por si só, näo representaria nenhum avanço - e muito menos seria pré-requisito - para a negociaçäo nacional. Ao contrário, sua brusca extinçäo poderia significar um retrocesso no processo de aperfeiçoamento das relaçöes coletivas no país.

2. näo é possível pensar-se em implementar contrato coletivo em âmbito nacional sem pensar na inafastável existência de um Estado onipresente que, direta ou indiretamente, é sempre decisivo para o início, para o desenvolvimento e, mesmo, para os resultados da negociaçäo, mormente em tempos de crise econômica.[39]

Por outro lado, o poder normativo sempre foi estigmatizado como anti-democrático por ocasiäo de decisöes sobre manutençäo de serviços inadiáveis em setores essenciais e por uma demasiada pressa no julgamento de dissídios de categorias em greve.[40]

Ao invés de criticar diretamente o conteúdo das decisöes judiciais, entendeu-se de, com tons algo dramáticos, apontar, como o cerne do problema (e do caráter anti-democrático da intervençao), uma suposta ilegitimidade de atuaçäo do Poder Judiciário (o que é bem pouco inteligível em um Estado Democrático de Direito). De uma forma evasiva, se insinuou que o fim do poder normativo implicaria, por um lado, a possibilidade de criaçäo de mecanismos mais democráticos para a fixaçäo de percentuais de serviços essenciais a serem mantidos pelos grevistas e, por outro lado, o fim de todo e qualquer poder de intervençäo pública em caso de greve.

Näo é preciso que se recorra a análises comparadas para evidenciar a irrealidade de se pensar um sistema de relaçöes coletivas sem levar em consideraçäo a existência de alguma previsäo legal de arbitragem obrigatória[41] ou de alguma intervençäo estatal decisiva em caso de prolongamento do conflito coletivo[42]. De Tatcher (mineiros ingleses) a Aznar (aeronautas), a história recente é pródiga em exemplos de como os governos (entenda-se, o Poder Executivo) intervieram nos conflitos coletivos e utilizaram, sem constrangimentos, o peso do Estado para dobrar a vontade de importantes categorias de trabalhadores em greve, quando entenderam que estas poderiam prejudicar os interesse nacionais. Da mesma forma, a fixaçäo do percentual de manutençäo de serviços essenciais em outros países (feita, normalmente, pelos próprios empregadores[43], pelo Ministério do Trabalho ou, em última instância, pelo próprio Poder Judiciário, e sempre escrupulosamente respeitada pelos grevistas) demonstra como os percentuais fixados pela Justiça do Trabalho brasileira estavam longe de serem considerados abusivos.[44]

Apesar de tudo, a idéia, monocordiamente repetida, de que o fim do poder normativo seria ¨um passo adiante¨ se impôs.

Na iminência de dar esse ¨passo adiante¨, näo se vislumbra perspectivas otimistas.

Em uma conjuntura bastante difícil, pode-se prever uma dificuldade crescente para que os trabalhadores mantenham, via negociaçäo livre, as conquistas normativas acumuladas em tantos anos de poder normativo.

Dificuldades ainda maiores se pode prever para a chamada ¨reposiçäo automática do salário¨, ou seja, a concessäo de aumentos salariais em percentuais, no mínimo, iguais aos da inflaçäo mais ganhos de produtividade.

A consequência mais notável será o provável fortalecimento da empresa como instância negocial, em reforço substancial à tese do ¨sindicato de empresa¨, já que o fim do poder normativo implica, também, o fim de efetiva instrumentalizaçäo do monopólio legal de negociaçäo assegurado aos sindicatos, organizados por categoria.[45]

Alguns vêem, na extinçäo do poder normativo, uma boa maneira de ¨enrijecer¨ os sindicatos obreiros, amolecidos por anos de ¨vida fácil¨, propiciada pela contribuiçäo sindical obrigatória, pela unicidade sindical e pela dissídio coletivo automaticamente renovado a cada ano.

Esta é uma visäo equivocada, que näo percebe um movimento mais importante, qual seja, o de retirada do Estado brasileiro como garante de uma mais equilibrada repartiçäo dos frutos do progresso, deixando à regulaçäo econômica ao livre jogo do mercado.

Näo se trata, propriamente, de uma novidade, eis que, em outros países, tal ¨modernizaçäo conservadora¨ [46] já é uma realidade sentida na carne dos trabalhadores há muitos anos. O que sim, pode ser considerado novedio, é que esse evidente retrocesso para os trabalhadores possa ser confundido, por setores sindicais obreiros, como algo positivo.

FATOS E JURISPRUDÊNCIA reflexões

iniciais

Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga

1.Jurisprudência e Revisão

O Poder Judiciário como um todo e o Judiciário

Trabalhista em particular tem sido alvo de constantes

ataques por parte da imprensa, mas nenhum deles é

mais eficiente do que a acusação de que os processos

demoram tempo demasiado. A eficiência decorre de

um fato singelo: é verdade!

Ainda que os juízes sejam uns dos menores

responsáveis pela morosidade, deve-se reconhecer que

o tempo que um processo trabalhista demora é

excessivo e, considerada a natureza alimentar dos bens

em disputa, inaceitável. Em várias Regiões do País, em

média um processo demora um ano na primeira

instância, o que, se está muito longe de ser rápido, não

se pode entender como demasiadamente longo, porém

nos julgamentos de recursos ordinários os prazos

ultrapassam muito um ano.

A revisão de uma sentença parte, ou deve partir, de um

trabalho já realizado pela primeira instância, que

enfrentou o exame da prova, delineou as questões

jurídicas em debate, encontrou uma razão de decidir e

se posicionou sobre os valores em conflito. O acórdão

não é, ou não deveria ser, o refazimento de tal trabalho,

mas exatamente a revisão de alguns pontos de um

trabalho jurídico já existente. Acrescente-se que no

segundo grau não há audiências, nem testemunhas,

nem perícias, nem despachos interlocutórios. Também

não se diga que a decisão de segunda instância é mais

"aprofundada" do que a da primeira instância. Muito

pelo contrário, processualmente, a sentença de primeiro

grau baliza a decisão de segundo grau, no sentido que

esta concorda ou discorda da primeira; acresce ou retira

itens da sentença recorrida; endossa ou não

argumentos jurídicos trazidos pelo juiz de primeira

instância ou pelas partes.

O acórdão analisa apenas alguns aspectos da

sentença, talvez os mais relevantes, socialmente, ou

seja, aqueles que foram objeto do recurso, salvo os

recursos de ofício, os quais já são questionados nos

debates constitucionais sobre reformas do Poder

Judiciário. Esses pontos destacados pelas partes

tendem a ser repetidos em todos os recursos. O

trabalho de segunda instância, assim, torna-se muito

mais importante quanto à fixação de orientação

jurisprudencial sobre pontos que as partes

transformaram, por força da repetição, em matéria de

interesse geral do que seria a simples revisão, caso a

caso, dos aspectos tornados controvertidos em cada

sentença.

Neste trabalho de padronização, os tribunais se

alimentam do trabalho pioneiro dos muitos mais

numerosos juízes de primeira instância, os quais

primeiramente enfrentaram a matéria e, assim,

preparam o caminho para a construção desta síntese

jurisprudencial.

Deste modo, urge um debate mais profundo sobre a

melhor concepção da natureza do procedimento

revisional. Desde logo, assume-se o risco de afirmar que

a revisão da sentença não é o refazimento da mesma

como se a Turma do Tribunal se transformasse em juiz

singular. Antes de tudo, porque essa transmigração é

impossível. Por melhor que os registros de ata

reproduzam os depoimentos de partes e testemunhas,

jamais poderão transmitir a realidade complexa ocorrida

na sala de audiência que somente o juiz, "in loco" pode

captar.

2. Máquinas e computadores

Mesmo que as audiências fossem gravadas em vídeo e

áudio, não seria possível superar, através de tais

tecnologias, o distanciamento inevitável da verdade que

somente com o contato interpessoal, face a face, se

pode atingir. Além disso, a sentença não pode dizer

tudo, ou quase diz nada, porque não pode reproduzir

fielmente o contexto de onde foi produzida, ou seja,

qual a natureza verdadeira, humana, do conflito e

quem são exatamente os personagens que

compuseram o drama que desemboca em um

processo. Não fossem esses fatores essenciais para o

julgamento de uma lide, melhor seria a substituição de

todos os juízes, seja de primeiro ou segundo grau, por

computadores de última geração, muito mais rápidos e

isentos de "falhas" à luz de algum tecnicismo

desumanizador.

Não se pode cometer a injustiça de pensar que exista

claramente uma concepção, sobre o papel das diversas

instâncias de julgamento, que busque transformar os

juízes de primeiro grau em simples carimbadores de

decisões padronizadas, uma espécie de "longa manus"

dos verdadeiros juízes: os de instância superior.

Tampouco, se acredita que exista juiz de segundo em

nosso país que ainda esteja emocional e

psicologicamente preso às suas antigas funções de

primeiro grau, quanto a instrução da prova, diligências

procedimentais, bem como aquelas relativas ao exame

de cada questão fáctica inclusive de menor

consequência processual.

Efetivamente, estamos diante de um debate poucas

vezes enfrentado com a definição das exatas finalidades

e pressupostos filosófico-jurídicos de cada julgamento,

valendo como exemplo, quase único, o belo e rico texto

da Juíza do Trabalho de Campinas Fany Fajerstein sob

o título "A Causa e a Greve: um Problema de

Epistemologia Jurídica", publicado in "Democracia e

Direito do Trabalho, Editora LTr, Coordenador Luiz

Alberto de Vargas.

Acredita-se que o julgamento de segunda instância não

pode importar em "zerar" o trabalho do primeiro grau,

mas essencialmente em revisar esse trabalho,

apoiando-se nele e, principalmente, respeitando e

construindo o espaço de atuação e decisão próprio

de cada instância. Não se deve transformar o juiz de

primeira instância em "cérebro auxiliar" dos tribunais.

Não é razoável esperar-se que juiz de primeiro grau

deva "pensar" de acordo como pensaria o juiz de grau

mais elevado, o qual, por sua vez, por ocasião do

Acórdão, deveria transportar-se mentalmente, no tempo

e no espaço, a fim de proferir uma nova sentença, tal

como o faria se fosse, em tal época e lugar, o juiz de

primeiro grau. Esse "deslocamento espaço-temporal",

que não se defende, até porque seria impossível, seria

tão mais facilitado quando mais "fiel" fosse o juiz de

primeiro grau aos valores e aos conceitos dos tribunais

ou mesmo "incorporasse" o "espírito" do pensamento

dominante nos tribunais, o que, de qualquer modo,

seria mais fácil se houvesse apenas um.

3. Revisão e equilíbrio social

Em uma análise mais geral, percebe-se que se tem

multiplicado decisões de segundo grau que anulam

todo o processado, com todos os prejuízos irreparáveis

que isso representa, simplesmente porque se o juiz de

segundo grau estivesse no lugar do juiz "a quo" agiria

diferente. A situação tem se agravado a tal ponto que

na Reforma do Poder Judiciário, em um dos

Sub-Relatórios, que antecederam o Relatório do então

Deputado Federal Aloysio Nunes Ferreira, de autoria do

Deputado Federal José Roberto Batoquio, constou que:

"ao reformar decisão o tribunal deve resolver o mérito,

mesmo que a decisão recorrida se tenha omitido sobre

as alegações das partes ou seja nula, ressalvada a

necessidade de produzir-se prova".

Mesmo quanto a prova, certa peculiariedade deve ser

considerada. Indeferir uma testemunha da parte não

significa necessariamente cerceamento de prova se o

conjunto probatório já está fartamente delineado. Seria

preciso acreditar que a testemunha traria tamanha

contrariedade ao conjunto probatório que abalaria

complemetamente a convicção de algum juiz. Tal prova,

da extremada relevância da testemunha não ouvida,

deve ser robusta e incumbe à parte que alega. Não se

pode presumir que a testemunha não ouvida,

potencialmente, traria elementos novos e

imprescindíveis ao feito, sem qualquer necessidade de

prova, admitindo-se com isso que o juiz de primeira

instância exorbitou.

Na maioria esmagadora dos casos, quando o processo

retorna para nova instrução, ou a parte desiste da oitiva

da testemunha ou seu depoimento se mostra

irrelevante. A parte, enfim, conseguiu o que prentendia:

procrastinar o feito. Parece bem fácil entender a raiz

psicológica de tais anulações: a testemunha que não se

ouve, saí das possibilidades cognitivas do juiz de

segundo grau ! Trata-se de um caso em que o "cérebro

auxiliar" age "infielmente", sonegando elementos de

convicção ao juiz "deslocante" de segundo grau,

quando este for realizar seu trabalho de

"revisão/desconstrução" da sentença de primeiro grau.

4. Tribunais e celeridade

A reforma de qualquer decisão judicial, mesmo de

primeiro grau produz um certo desequilíbrio social e

gera uma incerteza jurídica. Sendo assim, as razões

jurídicas de reforma deveriam ter tal transcendência

que suplantassem as da decisão do primeiro grau, a

ponto de justificar o rompimento do equilíbrio produzido

pela decisão revisanda. A mencionada incerteza se

expressa concretamente na comunidade onde a

sentença deverá ser executada. Num contexto em que

somente algumas sentenças serão recorridas, fica

evidente o desequilíbrio produzido pela reforma.

Reformada deveria ser a sentença que não resolvesse

razoavelmente a demanda, que aplicasse mal a lei ou

contrariasse jurisprudência dominante do Tribunal.

Em realidade, cada vez mais, em todo mundo

desenvolvido vem se impondo um novo trabalho aos

Tribunais. Como o julgamento de "todos os casos" é

impossível, o julgamento do Tribunal deve ser, cada vez

mais, um julgamento exemplar, que busque formar e

cristalizar uma orientação jurisprudencial.

Se discute muito o paradigma da Suprema Corte

americana, que se exime de julgar todos os casos, mas

que escolhe escrupulosamente que casos elegirá para

serem modelares para toda a jurisprudência

estadounidense. Na Europa, também, cada vez se

discute mais sobre o esgotamento da capacidade

operativa dos Tribunais Constitucionais para darem

conta de todas as questões de constitucionalidade. A

experiência recente da Itália parece indicar que, cada

vez mais, a solução é tornar o juiz de instâncias

inferiores mais responsável pela decisão, remetendo-se

a ele a decisão dentro de determinados parâmetros e

reservando-se a decisão pelo Tribunal Constitucional

para casos especiais.

Na medida em que avance nestes novos rumos melhor

o primeiro grau poderia cumprir seu papel e

compreender o efetivo papel dos Tribunais, quanto à

formação e cristalização da jurisprudência, inclusive

com a edição de súmulas, as quais, certamente,

passariam a representar apenas a cristalização de

alguma jurisprudência anterior razoavelmente

cristalizada, sem trazer surpresas ou incompreesões

quando editadas. Medite-se que mesmo os projetos de

reforma constitucional dos Deputados Jairo Carneiro e

Aloysio Nunes Ferreira, com os quais se tem profundas

e inúmeras divergências, inclusive no específico das

súmulas vinculantes, no mínimo, cuidavam de que

houvesse anterior jurisprudência antes destas.

Nesta visão sobre o exato papel de cada instância

tampouco seriam frequentes as reformas com escassa

argumentação contra os fundamentos jurídicos dos

primeiros julgamentos. Por exemplo, relativamente aos

julgamentos de primeiro grau que decidiam pela

inconstitucionalidade da base de cálculo do salário

mínimo do adicional de insalubridade, desde o início

haveriam decisões de segundo grau refutando seus

fundamentos. Haveriam muitas linhas enriquecento o

debate, em todas as instâncias, máxime por se tratar de

matéria constitucional. Sendo assim, hoje, quando o

próprio STF reconheceu a inconstitucionalidade do

cálculo do adicional de insalubridade com base no

salário mínimo, já teríamos tido antes uma chance de

refletir melhor sobre a matéria e adotar um

posicionamento mais enriquecido, a favor ou contra, que

representasse um maior avanço doutrinário.

Estas compreensões são cada vez mais necessárias

inclusive para que se consiga maior celeridade

processual, com redução significativa do tempo de

demora no julgamento dos processos. Medite-se que

recente Projeto de Lei sobre sumaríssimo, neste

momento, já aprovado na Câmara dos Deputados e

remetido ao Senado Federal dispõe que nestas lides de

valor inferior não se lavrará Acórdão, mas simples

Certidão, quando a sentença tiver sido mantida por seus

próprios fundamentos

Acredita-se, pois, em uma resposta definitiva da Justiça

do Trabalho aos seus detratores. Na quase totalidade

das Regiões, seguramente, quase sempre, teríamos

os julgamentos de primeiro grau antes de um ano e

os de segundo grau antes de meio ano.

(publicado em Suplemento Trabalhista da LTr numero 117 e, acrescento, agora, tambem na Revista Sintese Trabalhista numero 123

pag 125)

Panomora de la flexibilización laboral

Luiz Alberto de Vargas - doutorando UPF

Introduçäo :

Pretende-se apresentar, de maneira resumida e geral, um panorama das principais mudanças legislativas ocorridas no âmbito da regulaçäo das relaçöes individuais de trabalho, em cinco países da Europa (França, Alemanha, Inglaterra, Itália e Espanha) nos últimos anos. Como é sabido, a Europa ocidental constitui berço e baluarte do chamado Estado de Bem Estar Social, que se constituiu, basicamente, sobre a promessa de integraçäo dos trabalhadores à sociedade industrial por meio de dois instrumentos fundamentais : os serviços públicos e um estatuto do trabalho (constituído por normas de proteçäo mínima dentro da relaçäo de trabalho - o Direito do Trabalho -) e a proteçäo através do seguro social.

A análise jurídica dos câmbios legislativos que sucedem a chamada ¨crise da sociedade fordista¨ constatará que, apesar da evidente diversidade que cada país apresenta no desenvolvimento de suas políticas públicas, existe uma notável identidade de soluçöes encontradas, a ponto de podermos falar de características gerais, que revelam uma tendencia de decréscimo dos níveis de proteçäo, sendo um pontos mais preocupantes o deslocamento de importante parcela dos contratos de trabalho para formas de trabalho menos protegidas, num processo de precarizaçäo laboral (também chamado como flexibilizaçäo laboral ou reestruturaçäo produtiva).

Toma-se, como ponto de partida, a existência generalizada, de uma relaçäo de trabalho típica, por tempo indefinido e a tempo completo, legalmente protegida pela lei e por normas coletivas. Sobre tal relaçäo típica se pretende mapear as modificaçöes introduzidas pelas políticas públicas pós-anos setenta, que implicaram, basicamente, na no reconhecimento (e incentivo) de novas formas de trabalho denominadas atípicas, como o trabalho temporário, trabalho autônomo, trabalho a tempo parcial, etc.

Para tanto, seguimos o esquema de análise de JORGE MATOSO, que procura identificar a presença de novas formas de insegurança na relaçäo de trabalho a descompromissos (omissivos ou comissivos) do Estado em seu dever histórico de proteçäo ao assalariado. Se utiliza como principal fonte o estudo publicado pela Universidad Ramon Llull, em 1995, que reuniu especialistas de vários países europeus e que está publicado no livro ¨Crisis del Estado de bienestar y derecho social¨.

Por razöes de espaço e tempo, concentramo-nos apenas nas modificaçöes nas relaçöes de trabalho, pondo de lado modificaçöes igualmente importantes no âmbito da proteçäo social conferida pelas normas previdenciárias.

As novas inseguranças

Profundas mudanças legislativas ocorridas a partir da década de 70 alteraram profundamente os equilíbrios que ao longo do tempo constituiam a nota mais marcado dos chamados Estados de bemestar social. Estas mudanças implicaram em retrocessos nos níveis de proteçäo social e também propiciaram a apariçäo das chamadas _ novas inseguranças¨ no mundo do trabalho. A tônica desse proceso consiste em um retrocesso do Estado em sua funçöes regulatórias (de institucionalizaçäo de garantias legais em favor dos trabalhadores) e, assim, em um ¨retorno a livre disposiçäo pelas partes de suas condiçöes contratuais¨ (recontractualización).[47]

Para exemplificar o fenômeno, restringimos a análise a apenas alguns países (Alemanha, França, Italia, Inglaterra e Espanha), mas, se pode, com certeza, afirmar que tal retrocesso representa uma tendência de carácter quase universal. Em todos os países analisados, se observa um notável incremento na insegurança nas relaçöes de trabalho, que, por sua vez, é fonte de instabilidade social y política.

Conforme MATOSO[48], a insegurança no trabalho assume cinco aspectos principales : insegurança no mercado laboral, insegurança no emprego, insegurança na renda, insegurança na contrataçäo e insegurança na representaçäo do trabalho. Todas estas inseguranças se caracterizan por uma abdicaçäo, omissiva ou comissiva, do Estado em suas funçöes protetivas do assalariado.

A insegurança no mercado laboral consiste na incerteza de pertencer ou näo ao mercado de trabalho e é resultante do excesso de oferta de mäo de obra, assim como do incremento das desigualdades frente ao desemprego.

O fenômeno do desemprego näo é um produto da natureza, mas efeito de determinadas políticas públicas se podem caracterizar como portadoras de um déficit de atuaçäo estatal, pois permitem uma alto nível de desocupaçäo como decorrência do abandono do pleno emprego como prioridade de governo.

Por otro lado, se pode também notar una crescente desigualdade no interior do desemprego, pois determinados setores por ele mais duramente atingidos (jovens, mulheres, idosos, trabalhadores menos qualificados), pois apresentam maiores dificultades para ingressar ou retornar ao mercado de trabalho.

A insegurança no emprego se centra na introduçäo, em praticamente todos os países avançados, de facilidades para as demissöes. Assim, em um processo de aproximaçäo da legislaçäo comunitária, se extinguiu a autorizaçäo administrativa para demissöes individuais e se reduziu consideravalmente as possibilidades de controle judicial sobre os motivos dos empregadores para realizar as demissöes. Como se sabe, a proteçäo contra a despedida imotivada é uma das peças-chave do sistema protetivo, uma vez que a instabiidade no emprego (e o risco de perder o emprego por mero exercício da vontade patronal) torna o empregado bastante mais vulnerável em sua relaçäo com o empregador. Ademais, passou-se a admitir a contrataçäo a título precário (eventuais ou temporais), passando esse coletivo um número percentual expressivo da massa assalariada (especialmente em Espanha). Houve, em praticamente todos os países, uma reduçäo significativa dos postos de trabalho estáveis, ao mesmo tempo que proliferaram as modalidades chamadas ¨atípicas¨, em muitos casos, legalmente fomentadas por políticas públicas específicas, a pretexto de combater o desemprego : trabajo temporário, por tempo determinado, eventual, por tempo parcial, a domicílio, de aprendizagem, para estágio ou autônomo. Merece especial ênfase o aumento da terceirizaçäo e da contrataçäo de trabalhadores autônomos, dois aspectos de um mesmo fenômeno de externalizaçäo dos custos e dos riscos da atividade empresarial.

Paralelamente, se observa uma jurisprudencia cada vez mais restritiva no reconhecimento da existencia da relaçäo empregatícia. Acresça-se, ainda, o efeito fracionador sobre o mundo do trabalho que implicam as tendências empresariais a desconcentraçäo e ao fortalecimento do setor terciário. A adoçäo de políticas de fomento a pequenas empresas é outro fator de desproteçäo na relaçäo de emprego. A título de resumo, se pode dizer que, sob a justiificaçäo de reduçäo dos custos laborais, a política flexibilizadora/precarizadora optou resolutamente pela destruiçäo do paradigma do trabalho fixo e a tempo completo, por meio da introduçäo de uma enorme gama de trabalhos atípicos y por crescentes facilidades para o empresario romper injustificadamente o contrato de trabalho.

A insegurança na renda é consequência das inseguranças anteriores que geram uma maior variabilidade e instabilidade dos salarios, que se tornam mais suscetíveis à situaçäo econômica. Adotam-se sistemas flexíveis de pagamento, tornando os salários mais dependentes da situaçäo de cada empresa e se assiste o retorno de antigas formas remuneratórias (como o salário por peça produzida).

Ao mesmo tempo, se desconectam os reajustes salariais de mecanismos indexatórios (custo de vida e/ou produtividade). As políticas orientadas à moderaçäo salarial responsabilizam os aumentos salariais por aumentos da inflaçäo. Constata-se uma estagnaçäo das contribuiçöes social y fiscal das empresas, ao mesmo tempo que ocorre transferencias de parte da carga aos trabalhadores. Mais uma vez aqui, mais que uma ¨imposiçäo dos fatos¨, estamos diante de políticas deliberadas de transferência de renda em favor das empresas, de fragilizaçäo dos mecanismos de sustento das negociaçöes coletivas centralizadas, de desmonte dos mecanismos legales de reajuste indexados à inflaçäo e de reduçäo das contribuiçöes sociais.

A insegurança na contrataçäo se caracteriza por um notável desgaste da contrataçäo coletiva em favor de uma maior individualizaçäo das condiçöes de trabalho.

Aqui, a política de desmontagem dos sistemas de negociaçäo contralizada leva a uma quebra de expectativas de um futuro mais estável por parte dos trabalhadores, seja considerados individualmente seja considerados como integrantes de uma categoria profissional. Mais importante, representa una quebra de um compromisso geral de preservaçäo e ampliaçäo de melhores condiçöes de trabalho para todos, já que a desativaçäo de um mecanismo solidario de extensäo a categorias mais débeis das conquistas obtidas em negociaçöes centralizadas por organizaçöes sindicais nacionais.

A possibilidade de alteraçäo unilateral das condiçöes essenciais de trabalho a pretexto de permitir a reestructuraçäo das empresas a novas exigências produtivas condicionadas por un mercado mais competitivo säo una constante nas políticas de trabalho en todos países. Em troca de promessas de manutençäo do emprego, se admite a negociaçäo de jornada de trabalho e de salário. Os salarios podem ser reduzidos e os limites à jornada de trabalho se tornam ¨flutuantes¨ - admite-se a contratuaçäo por jornada anual, divisäo da jornada por dois ou mais empregados, trabalhos intermitentes, trabalho a tempo parcial näo voluntário, etc.) ou evanescentes (como o contrato de ¨jornada zero¨ ou seja, a obrigaçäo de permanecer em plantöes, à disposiçäo do empregador, sem qualquer remuneraçäo garantida).

As políticas de restruturaçäo produtiva tomas aspectos algo dramáticos quando, em momento de profunda crise, se admite, sob a forma de reconversäo, profundas alteraçöes produtivas, com reduçäo drástica de pessoal, tudo com decisivo apoio estatal, incluída substancial aportaçäo de recursos públicos.

Concomitantemente con o retorno de fórmulas de retribuiçäo salarial individualizada, se promove uma revalorizaçäo do poder de comando empresarial, com incentivos individualizados à productividad e à qualidade do trabalho prestado.

A insegurança na representaçäo se verifica no debilitamento da organizaçäo dos trabalhadores, colocados na defensiva pelo processo conjunto de insegurança, com reflexo evidente na diminuiçäo dos níveis de sindicalizaçäo.

As conseqüências das políticas flexibilizatorias

Para este estudo, interesa mais a insegurança específica no emprego, em especial no que implica a proliferaçäo de contratos atípicos e seu impacto sobre o mercado laboral. A conseqüência mais grave da insegurança no contrato de trabalho é a real possibilidade de configuraçäo de um mercado de trabalho dual e os riscos próprios de uma ¨sociedade dual criada por una divisäo social articulada com a divisäo do trabalho¨.[49] Ou, mais claramente, uma divisäo dos trabalhadores entre os que mantém um estatuto convencional -que tende a substituir o estatuto legal - e os débeis que mantém somente um ¨estatuto mínimo¨, afastado do contrato de trabalho e sustentado pelo Estado, em uma situaçäo chamada por alguns como ¨balcanizaçäo do trabalho¨.

Esta situaçäo, ao menos em Espanha, foi sobremaneira agravada pela reforma de 1984, que permitiu, através dos contratos temporários de fomento ao emprego, a contrataçäo por tempo determinado mesmo em atividades permanentes.[50]

Em pormenorizado estudo sobre a segmentaçäo do mercado laboral espanhol, HUGUET ROIG conclui que este apresenta uma ¨clara estructura dual ligada en gran medida a la distinción temporales-fijos. La simples modificación de la ley podría no importar, en si misma, una superación de tal dualidad, una vez que el enfrentamiento temporales-fijos podría no ser más que ¨una máscara que cubre una segmentación más profunda, que no podría ser atacada con una mera reforma de la normativa contractual¨.[51]

Esta dualidade es constatável mesmo no âmbito de uma mesma empresa, podendo conviver, lado a lado, trabalhadores fixos com trabalhadores temporários.

Dois aspectos de suas conclusöes säo particularmente relevantes : a) aspectos como idade, nível educativo, sexo, estado civil ou compartamento de mobilidade säo cruciais para pertencer a uma ou outra porçäo do mercado dualizado; b) a desproporcional presença de jóvens e mulheres com estudos superiores no segmento secundário (precário) ¨no es imputable a una mayor apreciación por las características de los puestos de ese segmento, pero apunta, por el contrario, a que se debe a la existencia de barreras en el acesso al segmento de mayores salarios¨.[52]

A insegurança no trabalho atípico se caracteriza por sua precariedade, maior limitaçäo de direitos vinculados ao contrato, menores posibilidades de ascenso profesional, menor remuneraçäo, baixa qualificaçäo, piores condiçoes de trabalho, menores possibilidades de acesso a previdência social, comparativamente aos trabalhos típicos. E possível, ainda, associá-lo a postos de trabalho de deficiente cobertura por convênios coletivos y baixa taxa de sindicalizaçäo. O pequeno poder de mobilizaçäo e pressäo política dos trabalhadores situados nos grupos marginados na relaçäo laboral é motivo pelo qual também sejam prejudicados na repartiçäo de recursos públicos, especialmente previdenciários.[53]

Assim, como resumo, se pode dizer que, como a maior parte das proteçöes está associada a uma forma específica de trabalho (trabajo por conta alheia) y somente se aplicam a uma ¨relaçäo típica de emprego¨[54], que exige um tempo mínimo de trabalho na empresa, estes säo potencialmente excluídos de significativa parte do regime protetivo.

Conclusöes :

1) O nível de precarizaçäo laboral atingido chegou a um ponto de insuportabilidade social que explica uma clara tendencia reversiva nos últimos anos. Nota-se, em todos os países europeus - e marcadamente na política da comunidade européia uma crescente preocupaçäo com a criaçäo de postos de trabalho de qualidade (estáveis e suficientemente remunerados) - e näo mais a idéia simplista de que ¨criar qualquer emprego é melhor que nenhum...¨

2) As duas tarefas mais urgentes, dado o risco de dualizaçäo social decorrente da dualizaçäo laboral, parecem resumir-se na ¨proposta Supiot¨: a) nenhum contrato sem estatuto, ou seja, todo trabalho realizado no mercado de trabalho deve inscrever-se em um sistema de solidariedade, quer dizer, deve ser portador de direitos e deveres frente a coletividade. Uma das preocupaçöes centrais consiste em assegurar aos trabalhadores em modalidades atípicas direitos sociais equivalentes aos trabalhadores típicos. b) nenhum estatuto sem saída, ou seja, garantir a mobilidade de um estatuto ao outro, de modo a evitar que o trabalhador fique encerrado em um deles. A formaçäo profissional permanente é um dos pontos básicas, assim como uma especial atençäo aos riscos que a dualizaçäo do mercado laboral penalize coletivos específicos (como as mulheres), que podem ficar presas a determinadas modalidades de trabalho (como por exemplo, o trabalho a tempo parcial).

BIBLIOGRAFIA REFERIDA :

HUGUET ROIG, Ana. 1999. Segmentación en el mercado de trabajo español. Consejo Económico y Social, Madrid.

MALO OCAÑA, Miguel Ángel. 1999. Costes de despido y creación de empleo. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid.

MARZAL, Antonio (Ed). AAVV. 1997. Crisis del estado de bienestar y derecho social. J.M. Bosch - ESADE, Barcelona.

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[1] FONT, Nuria. Democràcia i participació ciutadana. 1998. Fundació Jaume Boffil, Barcelona, p. 9.

[2] SCHUMPETER, J.A. 1984. Capitalismo, Socialismo y Democracia. Folio, Barcelona, p. 335.

[3] FONT, Nuria, ob. cit., p. 14.

[4] FONT, Nuria, ob. cit., p. 26

[5] FONT, Nuria, ob. cit. p. 78.

[6] PEREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. 1996, Madrid, 6a. edición, p. 311.

[7] QUERALT, Juan Martín, CASADO OLLERO, Gabriel TEJERIZO LÓPEZ, José Manuel. Curso de Derecho Financiero y Tributario. Tecnos, 7a. edición, p.538.

[8] Íb., p. 538.

[9] Constituye excepción las Haciendas forales vascas, que cuentan con órganos específicos con competencia respecto a los tributos concertados, además del Tribunal Económico Administrativo de Euskadi y también Navarra, a través de su Órgano de Informe y Resolución. (Manual Práctico Francis Lefebvre, Estatuto del Contribuyente- Ley 1/1998 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, 1998, p. 229).

[10] CASADO OLLERO, Gabriel, FALCÓN Y TELLA, Ramón, LOZANO SERRANO, Carmelo y SIMÓN ACOSTA, Eugenio. Cuestiones Tributarias Prácticas, 1989, Madrid, p. 626.

[11] Idem, p. 629

[12] QUERALT, ob. cit., p. 549.

[13] CASADO OLLERO, ob.cit., p. 627.

[14] Íb., p. 637.

[15] Íb., p. 639.

[16] Íb., p. 638

[17] ¨No es la notificación la que ha de producirse en el plazo del silencio desestimatorio - pese al texto del art. 160.3 LGT - para evitar éste, sino la propia resolución (STS de 23 de febrero de 1973) (Íb., p. 642).

[18] Manual Práctico Francis Lefebvre, Estatuto del Contribuyente- Ley 1/1998 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, 1998, p. 237.

[19] Cf. QUERALT, ob. cit., p. 561.

[20] QUERALT, ob. cit., p. 562.

[21] A Nova Política de Recursos Humanos. Cadernos MARE da Reforma do Estado, n.º 11. Brasília, MARE, 1997. p. 7.

[22] Op. Cit. p. 30. Sobre el asunto, v. REZENDE, Flávio da Cunha. Os Leviatãs Estão Fora de Lugar. Dados Revistas de Ciências Sociales, Rio de Janeiro, v. 39, n.º 2, 1996, p. 195-211.

[23] PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A Reforma do Estado dos Anos 90: lógica e mecanismos de controle. Cadernos MARE de Reforma do Estado. Brasília, MARE, 1997, p. 7.

[24] PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A Reforma do Estado dos Anos 90: lógica e mecanismos de controle. Cadernos MARE de Reforma do Estado. Brasília, MARE, 1997, p. 7.

[25] PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A Reforma do Aparelho do Estado e a Constituição Brasileira: textos para discussão. Brasília, ENAP, 1995. p. 12.

[26] Como se sabe, por falta de recursos, a Justiça do Trabalho já näo pode pagar aos Correios os serviços de ¨entrega especial¨, mas apenas os de postagem simples, bastante mais insegura e demorada.

[27] ¨A concessäo de prazo razoável às partes - näo apenas à defesa, note-se - para se manifestar sobre todos os atos processuais relevantes garante o contraditório e, assim, que a decisäo seja conseqüência de amplo debate no processo. Assim, os prazos näo podem ser exíguos, o que os tornaria inócuos, simples arremedo de contraditório¨ VARGAS, Luiz Alberto de e FRAGA, Ricardo Carvalho. ¨Radicalidade democrática, Estado e Poder Judiciário, caminhos da participaçäo popular¨ in AAVV, Democracia e Direito do Trabalho , 1995, LTR, Säo Paulo, p. 97.

[28] FRAGA, LEDUR e VARGAS ....

[29]

[30] Artigo com a colega Antonia Mara Vieira Loguércio, ..., p. .

[31] A qualificaçäo do poder normativo como uma modalidade de arbitragem obrigatória näo é correta, pois, como se sabe, o Judiciário Trabalhista somente atua mediante provocaçäo, das partes ou do Ministério Público do Trabalho.

[32] Em realidade, a originalidade da experiência brasileira - a resoluçäo judicial de conflitos coletivos - tem origem em uma certa ¨compulsäo homologatória¨ das relaçöes coletivas, própria de um vertente estatalista mais próxima da República de Weimar do que do fascismo. De toda sorte, para o liberalismo, tanto o weimarismo como o fascismo näo passam de expressöes- ainda que distintas - do mesmo ¨pecado estatalista¨. Sobre as diferenças entre as versöes totalitária e democrática do Estado como organizador social, ver BAYLOS, Antonio. ¨Derecho del Trabajo : Modelo para armar¨. 1991, 1a. ediçäo, Editora Trotta, Madrid, pp. 30-34.

[33] Tal radicalismo antiestatista somente tem paralelo no ¨absenteísmo¨ inglês, em uma situaçäo histórica e política absolutamente diferente : ¨Como es bien sabido, lo característico del sistema británico de protección de los derechos sindicales es la tutela ¨en negativo¨ de los mismos, es decir, exonerando a los sindicatos de la responsabilidad penal y civil que, de otro modo, incurrirían en aplicación de las normas generales del ¨common law¨. Mediante esta técnica se evitaba la aplicación de una regulación jurídica gravemente restrictiva, que ignoraba ¨la realidad propia de las constricciones sociales y de los poderes económicos¨ y que no valoraba el elemento colectivo en la regulación de las relaciones de trabajo¨ (BAYLOS, ob. cit. p. 40).

[34] A arbitragem pública é classica, desde os anos trinta, em França, Itália, Espanha e Alemanha. Inclusive a arbitragem pública obrigatória era normalmente aceita pelos sindicatos de trabalhadores, que viam nesse modelo uma forma de compensar o desequilíbrio entre as partes em conflito. Somente com a ascensäo do fascismo - e a mudança da natureza da intervençäo (que passa a ser anti-democrática e negadora do conflito) é que modifica-se a opiniäo dos sindicatos sobre a arbitragem pública obrigatória.

[35] ¨A contrataçäo coletiva, enquanto forma negociada das condiçöes de trabalho (lato sensu) entre trabalhadores e empresários, foi fundamental no sentido de assegurar a elevaçäo do poder aquisitivo dos salários segundo o ritmo da acumulaçäo e da produtividade (rigidez à baixa) e de ampliar a segurança do trabalho. (...) Na Europa, apesar de variaçöes, a contrataçäo coletiva valorizou a centralizaçäo das negociaçöes, com entidades empresariais e sindicais relativamente fortes, estruturadas nacionalmente, ainda que com formas e articulaçöes variadas (em nível setorial, regional ou nacional). A contrataçäo coletiva mais centralizada favoreceu uma maior solidariedade social, emprego e trabalho relativamente padronizados, distribuiçäo de renda mais igualitária e um desenvolvimento mais homogêneo, com um welfare tendencialmente geral e completo (embora com diferenças importantes entre os países continentais e os da área anglo-escandinava¨. (MATTOSO, Jorge. A desordem do trabalho. 1995. Scritta, Säo Paulo, p. 37.

[36] De fato, em fase de ascenso da economia, a constituiçäo de ¨negociaçöes centralizadas¨ fez parte de um conjunto de garantias laborais que caracterizou o período fordista - os ¨anos dourados¨ do capitalismo-, no qual a forte presença do Estado, como fiador e diretor do processo de desenvolvimento, é absolutamente imprescindível. Por outro lado, em momentos de descenso da economia, a crise leva exatamente aos pactos trilaterais (Estado, patröes e empregados) nos quais a presença do Estado é mais uma vez decisiva.

[37] Essa hipótese já era denunciada por Tarso Genro : ¨Com a extinçäo do Poder Normativo, teremos no Brasil um movimento de categorializaçäo das regras e, ainda, de acantonamento da produçäo da regra no âmbito da empresa e o que deveria ser conquista, global, dos trabalhadores será conquista de um pequeno número de trabalhadores dos pólos mais modernos da atividade econômica¨ (GENRO, Tarso. ¨Em defesa do Poder Normativo e da reforma do Estado¨ in SZMUKLER, Beinusz (coordenador), Perspetivas do Direito do Trabalho , 1993, Livraria do Advogado, Porto Alegre. A esse respeito também FARIA, José Eduardo. Os novos desafios da Justiça do Trabalho, 1995, LTR, Säo Paulo, p. 37.

[38] Documento final do Fórum Barelli sobre o Contrato Coletivo de Trabalho, ano ? ?

[39] FRAGA, Ricardo e VARGAS, Luiz Alberto de. ...tese apresentada no Congresso de Pelotas.

[40] De fato, a atuaçäo da Justiça do Trabalho se caracterizou, nesses casos, pela antecipaçäo do julgamento, muitas vezes impedindo que o processo de negociaçäo se completasse ou que a própria pressäo pretendida pelos trabalhadores pudesse alcançar efeitos concretos.

[41] Por exemplo, na Espanha, por decisäo do Tribunal Constitucional, a arbitragem obrigatória é uma possibilidade legal em caso de prosseguimento da greve. Ainda que poucas vezes essa arbitragem tenha ocorrido no período democrático (duas vezes, apenas), é de se registrar que sua existência serve como fator inibitório do prosseguimento de greves, especialmente em serviços essenciais.

[42] É amplíssimo o leque de meios que um Estado dispöe para de pressionar os grevistas para que voltem ao trabalho. Desde ameaças de concessäo massiva de permissäo de trabalho para estrangeiros ou a importaçäo de produtos que deixaram de ser fabricados em funçäo da greve, passando por medidas de pressäo fiscal, todo governo tem um considerável arsenal para utilizar contra as greves. A justificativa política para essas medidas sempre se escora no ¨interesse público¨, sem que se possa discernir bem onde esse termina e começa a interferência abusiva do poder público, inviabilizando, na prática, o exercício do direito de greve.

[43] Tal ocorre, na prática, em greves no serviço público, onde o empregador é a própria Administraçäo Pública. É sabido que, nos últimos anos, as greves no setor privado se tornaram raridade, concentrando-se os movimentos paredistas, basicamente, onde o trabalhador ainda detém alguma situaçäo de estabilidade no emprego, ou seja, no setor público.

[44] Tanto é assim, que exatamente esse aspecto ¨autoritário¨ do poder normativo (a intervençäo da Justiça do Trabalho em caso de greve) é o único que remanesce no projeto de reforma constitucional, sem que, aparentemente, suscite demasiada polêmica. De qualquer forma, seria de perguntar-se : se näo for a Justiça do Trabalho, a quem competirá a fixaçäo dos serviços mínimos em greve em setores essenciais ? Será que os setores sindicais de trabalhadores pensam que a transferência dessa encargo ao Ministério doTrabalho seria favorável ao interesse dos trabalhadores ?

[45] A situaçäo tornar-se-á ainda mais difícil caso prospere a proposta de implantaçäo imediata do pluralismo sindical, pelo qual cada sindicato representará, na negociaçäo coletiva, somente seus associados. Em mais uma ¨acrobacia sem rede¨, se passará do modelo unitário para o pluralista sem cautelas mínimas, como poderia ser o da representaçäo geral pelo sindicato majoritário, prevista no modelo espanhol.

[46] A expressäo é de MATTOSO, ob. cit., p. 79

[47] ¨La des-regulación puede ser pensada como un proceso de re-contractualización en aquellas áreas de política de trabajo que cubría el Estado de Bienestar. Lógicamente, el régimen contractual es más función de la negociación y del poder del mercado, que de un régimen protector estatutario que incluye el derecho necesario. De lo que se deduce que, por si misma, la re-contractualización favorecerá a los que tienen ese poder, y discriminará a los que no lo tienen¨. (MÜCKENBERGER, Ulrich in MARZAL, 1997, p. 152).

[48] MATOSO, p. 77.

[49] SUPIOT, Alan in MARZAL, 1997, p.31.

[50] Conforme HUGUET ROIG, p. 121, ¨la sustitución del empleo fijo por empleo temporal se produjo de forma sistemática de 1984 hasta 1992, con independencia de la coyuntura cíclica. Sin embargo, a partir de ese año, la evolución de los trabajadores fijos y temporales parece acomodarse al tipo de respuesta cíclica que se presume en teoría. Bentolila y Dolado (1993) sugieren que la destrucción del empleo fijo puede racionalizarse considerando que las empresas, que al inicio del periodo recesivo que comienza en el tercer trimestre de 1990 disponían de liquidez suficiente, intentaban alcanzar su tasa de temporalidad deseada, por lo que utilizaron sus excedentes para hacer frente a los costes de despido de trabajadores fijos redundantes¨. A este respecto, MALO OCAÑA Y TOHARÍA CORTÉS, P. 128, aunque no resulta posible cuantificar, en el estado actual de conocimientos, qué parte de la temporalidad responde a una necesidad empresarial de puestos de trabajo inestables, consideran ¨probable que la generalización del uso de contratos temporales hay llevado a que algunas necesidades permanentes se estén cubriendo con trabajadores que tienen contratos temporales¨.

[51] HUGUET ROIG, p. 248.

[52] HUGUET ROIG, p. 249.

[53] MÜCKENBERGER, Ulrich in MARZAL, 1997, p. 151.

[54] ¨El modelo de referencia para la ¨relación estandarizada de empleo¨ es el empleo continuo, de larga duración, a pleno tiempo, en un centro de trabajo grande o al menos de tamaño medio, y que requiere un alto nivel de capacidades¨ (idem, p. 158).

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[i] Ricardo Carvalho Fraga é Juiz Presidente da 9a. JCJ de Porto Alegre. Luiz Alberto de Vargas é Juiz Presidente da 1a. JCJ de Pelotas, atualmente realizando o curso de Doutorado em Direito Público da Universidade Pompeu Fraga, em Barcelona.

[ii] Luiz Alberto de Vargas é Juiz do Trabalho, Presidente da 1a. JCJ de Pelotas, RS, atualmente doutorando da Universid Pompeu Fabra, de Barcelona.