Reconstrucción de sistemas normativos

Luiz Alberto de Vargas

Temis Limberger

1. Introducción

1.1 Objetivo del trabajo

Se pretende, a través de la reconstrucción de tres sistemas normativos del ordenamiento español vigente, ejemplificar la existencia de :

a) un sistema normativo completo, coherente e independiente ;

b) un sistema normativo incoherente e incompleto ;

c) un sistema normativo incoherente.

Tal intento se basa en los modelos presentados en la obra de ALCHOURRON y BULYGIN[1] , en su estudios sobre la lógica de los sistemas normativos.

Para los citados autores, la reconstrucción racional de un concepto es el método por medio del cual un concepto inexacto y vago es transformado en un concepto exacto o, por lo menos, más exacto que el primitivo.[2] En la tarea del jurista la reconstrucción racional consistirá en la descripción del derecho positivo y su presentación de forma ordenada o ¨sistemática¨, mediante lo cual se tiende a facilitar el conocimiento del derecho y su manejo por los profesionales.[3]

La noción de sistema es muy valorada en la ciencia jurídica. Kant definió sistema como siendo "la unidad, bajo una idea, de conocimientos variados", o, también, como ¨conjunto de conocimientos ordenados según principios¨.[4]

Para Canaris, por ejemplo, ¨la orden e la unidad son características del concepto general de sistemas¨ y, para el Derecho, ¨son bien más do que presupuestos de naturaleza científica de la jurisprudencia o postulados metodológicos, pero pertenecen, antes, a fundamentales exigencias ético-jurídicas y radican en la propia idea del Derecho¨[5].

Da misma forma, Larenz considera que ¨descubrir las conexiones de sentido en que las normas jurídicas y regulaciones particulares se encuentran entre sí y con los principios directivos del orden jurídico, y exponerlas de un modo ordenado que posibilite la visión de conjunto - es decir, en la forma de un sistema - es una de las tareas más importantes de la Jurisprudencia científica[6].

En el ámbito de este trabajo, un sistema normativo es un sistema deductivo que tiene consecuencias normativas, para lo cual es necesario que, en la base del sistema, figure por lo menos un enunciado normativo.[7]

El interese práctico del jurista en la descripción o sistematización consiste, fundamentalmente, en determinar cuales son las consecuencias que derivan de tales enunciados normativos para determinado problema y, por tanto, el primer paso será, necesariamente, la elección[8] de los problemas jurídicos para los cuales la reconstrucción racional determinará las consecuencias normativas. Los problemas jurídicos serán indagaciones sobre el ¨status¨ normativo de determinadas conductas en determinadas circunstancias.

Seguidamente, la identificación de la base axiomática del sistema consistirá en la elección de un número limitado de enunciados de derecho válidos que tienen consecuencias normativas para el problema elegido. En la tarea sistematizadora se considerará no solamente el contenido de las normas más, también, sus consecuencias deductivas.

Después de determinadas las consecuencias normativas de los sistemas, se calificará los mismos conforme su completitud, coherencia, e independencia.

Finalmente, conforme el caso, se identificará posibles soluciones para los defectos encontrados.

1.2 Conceptos de Universo de Acciones, , Universo de Discurso, Universo de Propiedades, Universo de Casos y de Universo de Soluciones Maximales

Entendido el problema como la interrogante sobre el ¨status¨ deóntico de determinada conducta (acción), podemos decir que el Universo de Acciones (UA) es ¨el conjunto finito de acciones básicas¨ que constituyen el núcleo de tal problema.[9]

Universo de Discurso (UD) se denomina el conjunto de todas las situaciones (estados de cosas) que pueden ocurrir a partir de la definición de las acciones de la base del problema.

Propiedades son circunstancias que pueden estar presentes o ausentes en los elementos de un Universo de Discurso (UD). Algunas propiedades son relevantes para el problema; otras son irrelevantes.

Universo de Propiedades (UP), por tanto, es el conjunto de propiedades que se valora como relevantes para solución de determinado problema.

Toda propiedad de un UP (por su presencia o ausencia) define un caso posible.

Caso elemental será aquél definido por todas las propiedades de un UP (por su presencia o por su ausencia).

Universo de Casos (UC) se denomina el conjunto de los casos elementales.

Solución es la respuesta satisfactoria a la pregunta planteada por el problema o, por otra, a la pregunta sobre el ¨status¨ deóntico de ciertas acciones. Habrá solución maximal cuando la solución responde a todas acciones posibles de un UA y , por tanto, constituye una respuesta completa. Universo de Soluciones Maximales (Usmax) se define, así, como siendo el conjunto de todas las respuestas completas a la pregunta formulada.

1.3 Conceptos de completitud, coherencia e independencia.

Para los autores citados, un sistema es completo si y sólo si no tiene lagunas en un determinado Universo de Casos posibles (UC), o sea, para cada uno de los casos de este universo se relaciona con una solución dentro de un universo de soluciones posibles (llamadas Universo de Soluciones Maximales (Usmax)). En caso contrario, el sistema es incompleto.

De la misma manera, se puede decir que un sistema es coherente si y sólo si no tiene contradicciones, o sea, si para cada uno de los casos de UC se relacione con solamente una solución del Usmax. En caso contrario, estaremos frente a un sistema incoherente.

Un sistema se define como independiente, si y sólo si no presenta redundancias, o sea, se para cada una de las soluciones de Usmax se relaciona solamente con un de los casos del UC. En caso contrario, el sistema normativo es redundante.

2. Ejemplo de un sistema normativo completo, coherente e independiente [10]

2.1 Ámbito do problema

2.1.1 Elección del problema

El problema elegido es una cuestión bastante frecuente en el cotidiano de una empresa : se está o no está legalmente autorizada a despedir un trabajador por causas objetivas de amortización de un puesto de trabajo por causa económica.

A primera vista, considerada la grande controversia doctrinaria a respecto de esa materia, parecía que el estudio conduciría probablemente a conclusiones que identificaría contradicciones o lagunas en las normas que regulan el despido objetivo por causas económicas.

Entretanto, al contrario, no se concluye por la existencia de incompletitud o incoherencia del sistema normativo, por lo que se debe atribuir las dificultades de unificación doctrinaria y jurisprudencial a otros factores (como se verá) que no a insuficiencias lógicas del sistema.

2.1.2 Identificación del problema

Se cuestiona si un empresario puede despedir un empleado en caso de crisis provocada por disminución sustancial de sus beneficios en virtud de una coyuntura desfavorable de mercado, aunque no se configure una situación de pérdidas, pero de beneficios inferiores a anteriores ejercicios.

El Universo de Acciones es constituido de una única acción : despido (D) y el problema normativo será la pregunta sobre el ¨status¨ deóntico de tal acción.

UA = { D }

2.2 Identificación del ámbito fáctico

2.2.1 Elección de las propiedades relevantes

Definido el problema, el paso siguiente es determinar las circunstancias relevantes para el caso y que componen el Universo de Discurso (UD), definiendo las propiedades relevantes que constituyen el Universo de Propiedades (UP). Adoptamos, como propiedades relevantes, las que siguen :

a. que el despido sea individual, o que ocurrirá cuando sumado este a posibles otros ocurridos en la misma época[11], no se alcance los umbrales previstos en el art. 51.1 ET. Se define, así, la propiedad ¨despido individual¨, relevante por su presencia (I) o su ausencia (-I) en UD[12].

b. que haya una situación de crisis caracterizada por efectiva pérdida de beneficios - y no solamente de reducción de beneficios - , o dicho de otro modo, que haya una situación negativa. Se define, la propiedad ¨situación negativa¨, relevante por su presencia (SN) o su ausencia (-SN) en UD.

c. que la medida pretendida por el empresario (el despido) contribuya para superar la situación negativa, por lo que se admite que posan existir medidas que no contribuyan para tal superación. Tal situación podrá ocurrir, por ejemplo, por la ausencia de ¨conexión de funcionalidad o de instrumentalidad entre la extinción decidida por la empresa y la superación desfavorable en la misma¨.[13] Hay de existir una ¨adecuación o proporcionalidad¨ entre el despido y el objetivo de superación de la situación negativa, dentro del ¨marco del plan de recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario¨[14]. Se define, por tanto, la propiedad ¨contribución para la superación¨, relevante por su presencia (CS) o su ausencia (-CS) en UD.

Tales propiedades determinarán casos posibles en un UC y que son lógicamente independientes, mutuamente excluyentes y conjuntamente exaustivas de todos los elementos de UD, de modo que la solución de estos casos (genéricos) de UC solucionan también todos los casos individuales del UD.[15]

2.2.2 Otras posibilidades de elección de propiedades relevantes

La elección de determinadas propiedades relevantes - y no otras - es una operación valorativa, conforme los criterios interpretativos utilizados por el operador del sistema en su manejo programático de las normas[16]. Así, por tanto, la presente definición de propiedades representa solamente una de las definiciones posibles, aunque para el mismo problema.

2.2.2.1 ¨Necesidad¨ (N) como propiedad relevante

Por ejemplo, suele ser adicionada a las propiedades relevantes la ¨necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo¨[17], indicando que el despido debe formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa en que conste la reducción permanente de la plantilla por la amortización del puesto de trabajo. Hay que diferenciar, aquí, la descripción de dos situaciones diferentes:

a. la que, independientemente de los hechos, el empresario no logra acreditar la necesidad, por razones procesales.

b. no ocurre, en realidad, la desaparición del puesto de trabajo, tanto que, en algunos casos, el trabajador despedido es sustituido por otro, normalmente por salario más bajo.

La situación ¨a¨ se puede remitir a problemas de prueba, propios de las llamadas ¨lagunas de conocimiento¨ o dificultades de conocimiento judicial de los hechos. Ya la situación ¨b¨, - aparte situaciones de fraude o abuso de derecho vedadas por el ordenamiento jurídico como sería el caso de sustituciones de trabajadores por otros, con salarios más bajos-, podría decir respecto a situaciones en que las dificultades económicas de la empresa no serían reducidas de forma relevante con la adopción de amortización del puesto de trabajo (y el despido, por tanto, no sería necesario). A primera vista, se parece estar ante la misma hipótesis de una situación que ¨no contribuyera para superar¨ la situación negativa¨, o que equivaldría a ausencia de la propiedad CN (-CN), o mejor dicho, de un despido impugnable por la inadecuación de la medida adoptada o por su desproporcionalidad. El único elemento nuevo sería que la avaliación de tal adecuación o proporcionalidad se haría no bojo de un plan de viabilidad. Adelante, se volverá al punto.

Por ahora, es importante referir que, en la práctica, los problemas son más complejos do que se presentan aquí, pues la simples desaparición del puesto del trabajo no implica, necesariamente, la desaparición de todas de las funciones asignadas a tal puesto. Hay sentencias que admiten que estas posan ¨ser realizadas por otros trabajadores¨[18], o que, potencialmente, criaría una constelación de nuevos problemas, desde considerables dificultades de conocimiento judicial de los hechos (procesales, por las inmensas dificultades de discernir cuales serían las nuevas funciones que fueran transferidas por otros trabajadores de las antiguas), de reconocimiento judicial de los hechos (hasta que exacto punto una ¨transferencia¨ de funciones caracteriza, no más una transferencia de función, mas genuinamente una sustitución de puesto de trabajo) y de control de la legalidad de las alteraciones contractuales esenciales de los empleados remanentes (ya que las transferencias de funciones de un empleado para otro o otros posiblemente representará un incremento de las exigencias empresariales de prestación laboral y, por tanto, será un modificación substancial de contrato de trabajo). En verdad, la análisis de este tipo de problemática solamente es posible a través de sistemas normativos más complejos (que incorporen las normas legales que regulan las modificaciones contractuales y el llamado ¨ius variandi¨, así como consideren las influencias recíprocas entre estas normas de protección por modificaciones esenciales del contrato de trabajo y las de regulación del despido, variables con el correr del tiempo reciente, marcado por sucesivos y drásticos cambios legislativos).

Cuando del retorno al tema, se podrá reflexionar sobre la introducción de una cuarta propiedad. En el momento, por razones de simplificación, se entenderá que todos los casos identificados por una posible propiedad ¨necesidad¨ (N) sean reducibles a aquellos relacionados con la propiedad identificada como CS - lo que implica la irrelevancia de la propiedad N.

2.2.2.2 Otra interpretación para las mismas propiedades

Es posible, también, llegar a soluciones diversas, aunque con las mismas propiedades, pero se les atribuyendo contenido diverso.

Con el propósito de evidenciar esa otra manera, se trae el entendimiento de un autor, Jesús Cruz Villalón[19], que, cotejando los criterios actuales de justificación de despidos objetivos por causas económicas con los criterios anteriores a la Reforma de 94, a par de indicar supuestos distintos para el despido, presenta otros parámetros de interpretación para las mismas propiedades indicadas. Ese último punto es lo que más nos importa destacar aquí.

Es interesante la análisis de VILLALÓN porque pretende clarificar la supervivencia o no de criterios, hasta la Reforma de 94, bastante sedimentados por la doctrina e por la jurisprudencia.

Una de las posibles dificultades para utilización de su esquema comparativo en la identificación de propiedades relevantes en una reconstrucción de los supuestos de despido objetivo individual por razones económicas es que tal esquema pretende dar cuenta de todas las causas contempladas en el artículo 51.1, englobando así tanto despidos individuales y colectivos, como causas económicas y no económicas[20]. Por otro lado, la énfasis del trabajo de VILLALÓN se concentra en un labor comparativo, lo que, de algún modo, reduce la clarificación de los supuestos supervivientes. De cualquier modo, tales dificultades no impiden la identificación de las propiedades que, para el autor, se pueden extraer de las normas legales vigentes. Segundo él, las exigencias anteriores a la Reforma de 94 y las actuales serían:

a. la exigencia de crisis económica es sustituida en la Reforma 94 por el concepto de ¨situación económica negativa¨.

b. la causa objetiva (exigencia de que la situación de crisis empresarial tuviera su erigen en circunstancias ajenas a la voluntad empresarial) desaparece para todos los efectos[21]

c. la causa real es una exigencia que se mantiene para todos los efectos y, por tanto, es necesario que la crisis empresarial sea real y constatable por datos externos objetivos.

d. la causa suficiente (lo que inducía a la idea de que el despido, al menos el colectivo, debería ser ¨la última ratio¨, o sea, tras la inexistencia de otras medidas alternativas de menor daño sobre el empleo) es sustituida por la idea de ¨proporcionalidad¨[22].

e. la anterior preocupación legal con la repercusión social de la medida (valoración de los efectos sociales del despido - en especial los colectivos - sobre el medio geográfico y sectorial en el que se incardina la empresa) presentase en declive, con casi total desaparición[23].

f. la causa actual se mantiene (solamente para las causas económicas) y dice respecto a que la crisis sea presente - y no mera posibilidad futura.

g. la causa global es apuntada como en declive parcial, y dice respecto al ámbito a ser considerado para análisis de la crisis (de la empresa, de un grupo de empresas, de un centro de trabajo)

h. finalmente, la causa definitiva, también en declive parcial, dice respecto a la exigencia de que la crisis no sea meramente conyuntural.

Se puede con alguna facilidad relacionar las causas ¨a¨,¨c¨ y ¨h¨ del esquema de VILLALÓN a propiedad SN, si se admite que, al menos en parte, la causa ¨c es más una cuestión procesal, de prueba de la situación negativa alegada por el empresario. En realidad, en virtud de su opción metodológica por enfocar de forma global los supuestos de despidos económicos y no económicos, para VILLALÓN ¨la situación de pérdidas económicas no se constituye en el elemento exclusivo de la valoración de la situación empresarial, en la medida que se incorporan las causas organizativas y productivas¨.[24] Por tanto, ¨ha de existir un contexto que ponga en peligro esa viabilidad empresarial¨.

De la misma forma, se puede relacionar la causa ¨d¨ a propiedad CS (proporcionalidad). Las causas ¨b¨ y ¨e¨ son despreciadas, conforme el entendimiento de mismo VILLALÓN. La causa ¨f¨ también se puede reducir a propiedad SN y a las exigencias procesales de prueba por parte del empresario. La causa ¨g¨, por economía, es desapreciada, para entenderse que el ámbito a ser considerado en la análisis es de la empresa - y no de grupo de empresas o de un centro de trabajo[25].

Ahora bien, en una reconstrucción alternativa de la propiedad SN, conforme VILLALÓN, podríamos decir que ¨situación negativa¨ sería la crisis empresarial por razones económicas, actual, real y no meramente coyuntural, que ponga en peligro la viabilidad empresarial.

La importancia de esta reconstrucción alternativa es que, como se verá más adelante, está en la origen de parte de las divergencias doctrinales y jurisprudenciales a respecto de esta materia.

2.2.3 El universo de casos elementales

El número posible de casos elementales en un UC es definido por número de propiedades definidas, conforme la fórmula 2ⁿ. Por tanto, tenemos 8 casos elementales posibles en el UC :

( I ) (SN) (CS)

1. + + + = I.SN.CN (1)

2. + + - = I.SN.-CN (2)

3. + - + = I.-SN.CN (3)

4. + - - = I.-SN.-CN (4)

5. - + + = -I.SN.CN (5)

6. - + - = -I.SN.-CN (6)

7. - - + = -I.-SN.CN (7)

8. - - - = -I.-SN.-CN (8)

2.3 Identificación de la base axiomática

Son aplicables en la resolución del problema, dos normas jurídicas del Estatuto de los Trabajadores (ET), Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que, ahora, se transcriben, ya con las modificaciones introducidas por la Ley 63/1997, de 26 de diciembre :

51.1 Despido Colectivo. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte a menos a :

a) diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) el 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

Se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas, anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

52.c) (El contrato podrá extinguirse: ) Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencia de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado. (grifos nuestros)

Tenemos, así, un sistema normativo compuesto por solamente estos dos artículos. Preténdese, en este limitado ámbito, examinar las dificultades lógicas de una interpretación de los supuestos legales para amortización de los puestos de trabajo por causas objetivas económicas.

Se aclara, aquí, que, para delimitar el ámbito de la investigación, déjase de lado otros supuestos legales para despido, incluso también objetivos, en el caso, los llamados despidos objetivos por causas no económicas (causas técnicas, organizativas o de producción).

Tampoco es cuestionada la integración de los artículos citados en el sistema constitucional español, así como la debida interpretación de los mismos conforme la Constitución.[26]

No se considerará, por las mismas razones, las diversas posibilidades de despido nulo, que atienden a distintos supuestos legales.

A estos dos artículos agregase necesariamente otros cuatro, que indican las consecuencias normativas de un despido improcedente, así entendido lo que no atienda los supuestos previstos en los dos artículos anteriores :

53.3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir (el trabajador) como si tratara de despido disciplinario. (inserción entre paréntesis nuestra)

55. Forma y efectos del despido disciplinario.

53.3 El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

56 Despido improcedente. 1. Cuando el despido declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días, desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla (...)

Por tanto, se concluye que, en despidos motivados por el empresario en causas económicas, existe una prohibición de despido siempre que el empresario no acredite la necesidad de amortizar el puesto de trabajo por las causas previstas en el articulo 51.1 y que tal despido sea considerado individual (que no exceda los umbrales fijados en el mismo artículo).

Tal prohibición se expresa en el deber de indemnizar o readmitir el empleado en caso de calificación judicial de despido improcedente.

Adóptase, aquí, las consecuencias normativas de ¨indemnizar¨ o ¨readmitir¨ como sanciones previstas en ley para el caso del descumplimiento de las normas. Parece ser esta la solución más acertada, ya que, inicialmente, en la configuración del problema, la interrogante fue justamente sobre el ¨status¨ deóntico de la acción ¨despedir¨ (d). Por certo, se podría también partir de otro problema, en que ¨indemnizar¨ y ¨readmitir¨ constituyesen acciones en otro UA (por ejemplo, UA={ ind , r } ). Lo importante es destacar que se estaría perante otro problema diferente, aunque que se admitiera a inalterabilidad del UD.[27] En cualquier modo, en la práctica, no se presentan grandes dificultades para saberse cuando el empresario debe readmitir el trabajador o indemnizarlo, lo que conforta la posición de identificar el despido (D) como acción único de un UC, estipulando la indemnización y la readmisión como sanciones relacionadas con la prohibición de despedir.

Ya podemos, ahora, intentar extraer la expresión lógica de los artículos mencionados :

N1 = Fd / I.SN.CS

Podrá ser extinto el contrato de trabajo (Fd) por las causas previstas en el art. 51.1 (contribuir para superar (CS) una situación económica negativa (SN)) y cuando en número inferior a los umbrales establecidos (I).

A sensu contrario, se puede deducir a prohibición de despido en todos los casos en que no ocurrir la conjunción de las tres propiedades, deducción que funciona como efectiva regla de clausura[28], lo que, en este UA específico, preserva la coherencia del sistema, a par de garantizar, por definición, su completitud.

2.4 Reconstrucción del sistema normativo

Aplicado al UC del problema, tendremos a facultad de despedir como consecuencia normativa del caso (1) y la prohibición de despedir a todos los demás. En el caso planteado, el empresario no esta autorizado (Phd) de despedir, porque se trata de una situación en que no hay ¨situación negativa¨ (-SN).

Trátase de un sistema completo, coherente y independiente, lo que evidencia la inexistencia de problemas lógicos que sirvan para explicar la grande controversia doctrinaria y judicial a respecto da materia.

2.5 Posible reconstrucción de problemas interpretativos

2.5.1 Lagunas de reconocimiento e identificación de propiedades.

No se pretende aquí profundizar una análisis sobre los motivos de tal controversia, bastando decir que no se puede atribuir la misma a problemas lógicos del ordenamiento jurídico.

Entretanto, se puede adelantar que, en la base misma del intenso debate jurisprudencia y doctrinal sobre los supuestos causales de despido encuéntrase problemas (antinomias jurídicas) identificados como de ¨interpretación¨. La resolución de tales problemas es, en la práctica, casi imposible, pues depende de un acuerdo entre los juristas sobre una escala de valores relativa à forma de resolver controversias sociales, no que resulta en la ruptura del proceso de comunicación lingüistica del legislador para el juez[29].

Interpretaciones distintas de las mismas normas representaran sistemas distintos, no en lo que necesariamente implicará consecuencias normativas distintas, hecho que tiene implicaciones importantes relativamente a la certeza e la seguridad jurídicas.

Con base en Alchourron y Bullygyn[30], se puede separar los problemas de tipo conceptual (al nivel de los casos genéricos) de los problemas de aplicación (de las normas generales a los casos individuales), corrientemente presentados bajo la misma denominación de ¨problemas de interpretación¨.

En el problema presentado, descartada la existencia de insuficiencias lógicas (y, por definición, descartados igualmente los problemas de conocimiento de los hechos, tarea ardua que representa el cotidiano de los jueces, en general, resuelto por las ¨presunciones legales¨), podremos, identificar los problemas como ¨lagunas de reconocimiento¨ o sea, dificultades decorrentes de indeterminación semántica o vaguedad de los conceptos generales.

2.5.2 Introducción de una cuarta propiedad

Como ya se mencionó anteriormente, las ¨lagunas de reconocimiento¨ suelen presentarse como diferentes entendimientos sobre propiedades que deben ser tomadas en cuenta en la sistematización de un problema normativo.

Así, por ejemplo, es posible tanto presentar una cuarta propiedad, distinta de las demás, denominada ¨necesidad¨ (N), para el supuesto de despido objetivo por causas económicas y así distinguir situaciones en que tal propiedad esté presente (N) - por ejemplo, en que el puesto de trabajo, por la crisis económica que afecta la empresa y la consecuente disminución de vendas debe ser extinto por la desaparición de las funciones a ele atinentes - de situaciones en que ella no esté presente (-N) - cuando, por ejemplo, aunque exista crisis económica, esta no tiene repercusión en la manutención o no del puesto de trabajo, pues este continua necesario, quizá incluso para o reflotamiento de la empresa. En este caso, en un plan de viabilidad presentado por el empresario, la desaparición del puesto de trabajo es reputada como no necesaria al reequilibrio de la situación económica.

Al se admitir que una propiedad N (¨necesidad¨), independiente de las otras propiedades (en especial de la propiedad CN), en realidad, se está a decir que son posibles situaciones de tipo:

1. CN.N : el despido contribuye para superar (la situación negativa) y la crisis afecta el puesto de trabajo, lo que implica la imposibilidad de mantener el puesto de trabajo en el plan de viabilidad.

2. CN.-N : el despido contribuye para superar (la situación negativa) y la crisis no afecta el puesto de trabajo, lo que implica la posibilidad de mantener el puesto de trabajo en el plan de viabilidad.

3. -CN.N : el despido no contribuye para superar (la situación negativa) y la crisis afecta el puesto de trabajo, lo que implica la imposibilidad de mantener el puesto de trabajo en el plan de viabilidad.

4. -CN.-N : el despido no contribuye para superar (la situación negativa) y la crisis no afecta el puesto de trabajo, lo que implica la posibilidad de mantener el puesto de trabajo en el plan de viabilidad.

Las soluciones 1, 3 y 4 no modifican las consecuencias normativas del sistema anterior, no que, hasta aquí, configurarían la irrelevancia del propiedad N.

Ya la solución 2 implicaría una modificación de consecuencias normativas, ya que, admitida una norma

N2 = Fd / I.SN.CS.N

y, mantenida la regla de clausura que define todas las demás situaciones como Phd, tendríamos una división de los casos de UC identificados con la conjunción I.SN.CS, todos relacionados con la solución Fd en dos grupos con soluciones distintas :

1) I.SN.CS.N = Fd

2) I.SN.CS.-N= Phd

Más concretamente, la situación 2 representa un caso genérico en que el trabajador es despedido individualmente por una empresa en efectiva crisis económica, en que la amortización del puesto de trabajo realmente contribuya para a superación de esta crisis[31]. Todavía, tal extinción del puesto de trabajo no sería ¨necesaria¨ (no afectaría el puesto de trabajo) pues sería posible en el plan de viabilidad mantener el puesto de trabajo.

A toda evidencia, hay una contradicción cuando una amortización de un puesto de trabajo, al mismo tiempo, contribuye efectivamente para a superación de la crisis y, paradójicamente, no es necesaria. Solamente se puede vencer tal contradicción por la admisión de razonable dosis de subjetividad en la aplicación del criterio de necesidad. Tal subjetividad se concretiza en la adopción de un plan de viabilidad alternativo al presentado por el empresario, a partir de una proyección distinta de futuro posible, cuando reputado el plan empresarial por la autoridad (judicial, en el caso) como inadecuado para el fin pretendido.

Aquí es importante destacar que la posibilidad de un juez admitir que la amortización de un puesto de trabajo contribuya para la superación de crisis y, al mismo tiempo, sea no necesaria parece más una hipótesis cerebrina que real. Parece más coherente entender, como se hizo, la propiedad N como irrelevante, pues en general aparecerá subsumida en las situaciones identificables como CS.

De todo modo, admitida tal hipótesis como posible, es de pensar si, en cierta medida, no se está a conceder a los jueces una margen interpretativa demasiada extensa. Pues, podrán los jueces, más allá de repudiar medidas de despido como ¨no contributivas¨ (-CN) por inadecuadas o no proporcionales, podrán repudiar también medidas ¨contributivas¨ (CN) - o sea adecuadas y proporcionales - porque entienden existir posibilidades alternativas al plan de viabilidad empresarial que mantengan el puesto de trabajo[32].

Por tanto, se puede, como conclusión, decir que la integración de una cuarta propiedad (cualquiera que sea) al sistema implicará una tesis de relevancia más garantista, o, si así se preferir decir, implica una hipótesis de relevancia más favorable al trabajador en una reconstrucción axiológica del sistema. Escusado decir que, en cualquier caso, se estará frente a un cambio de sistema.

Por otro lado, implicará también tornar más ¨indeterminados¨ los conceptos legales que definen el supuesto de despido, lo que importará en una implícita autorización a los jueces para que ejerciten un mayor control sobre la discricionalidad de los planes de viabilidad empresarial.

2.5.3 Lagunas de reconocimiento de los hechos

Después de mencionar toda la problemática que se establece a partir de inexistencia de un consenso a respecto de las propiedades que deben ser consideradas a partir de la lectura de las normas que componen el sistema, hay que referirse a problemas que surgen aún cuando se obtiene aparente acuerdo sobre cuales las propiedades relevantes.

Por así decirse los problemas resurgen, ahora bajo la forma de lagunas de reconocimiento de los hechos.

Sin otra pretensión que no sea la de ejemplificar algunas de tales dificultades en el problema planteado, identificamos tres lagunas de reconocimiento.

Tales ejemplos esclarecen como, arrancando aparentemente de propiedades idénticas se puede llegar a soluciones diversas.

2.5.3.1 La reconstrucción del concepto de ¨situación económica negativa¨ para Villalón

Así, como ya se dijo, el concepto de ¨situación económica negativa¨ para VILLALÓN (¨crisis empresarial por razones económicas, actual, real y no meramente coyuntural, que ponga en peligro la viabilidad empresarial¨) puede ser bastante distinto de otra concepción que, por ejemplo, admita la posibilidad de despido por cuenta de una crisis que no sea actual, más futura y previsible o, en otro sentido, que admita despido en el curso de una crisis coyuntural, o sea, limitada en un breve periodo de tiempo. Aunque sea bastante razonable darse la razón a las ponderaciones de VILLALÓN, reputándolas como valiosas aclaraciones del real contenido normativo, la literalidad no permite interpretaciones unívocas y, más una vez, la vaguedad de los conceptos legales remite a un cierto grado de discricionalidad judicial.

2.5.3.2 El concepto de ¨situación negativa¨ en relación a pérdidas

Do mismo modo, el concepto SITUACIÓN NEGATIVA (identificado en nuestro problema como la propiedad SN) es entendido como situación de pérdidas por ser esta la interpretación más corriente (¨situación de pérdidas de difícil o imposible recuperación¨[33]), pero existen posiciones doctrinarias en contrario, que apartan el concepto de ¨situación económica negativa¨ de la noción de ¨pérdidas¨, considerando que una evolución decreciente de los beneficios también puede ser entendida como exponente de tal situación negativa.[34] La misma divergencia también se expresa en la jurisprudencia.[35]

Parece aquí que tal proposición solamente se sustenta con la casi desaparición de la exigencia de ¨actualidad¨ para SN, pasándose a admitir que algunos síntomas de dificultades económicas (que aún ni mismo configuran una situación de pérdidas) pueda, en un previsión de futuro, representar riscos para la viabilidad de la empresa por ocurrencia de una hipotética crisis.

Lo que cabe destacar aquí es la casi insuperable dificultad para discernir previsiones factibles de crisis de previsiones equivocadas, irrealistas o, incluso, falseadas. La sobrecarga para el trabajo judicial de conocimiento de los hechos ante una reconstrucción del concepto de tal tipo pode llevar a pensarse que, en la práctica, se termine o bien por admitir ¨a priori¨ cualquier previsión del empresario o se permita un grado de discricionaridad al juez que, muy probablemente, tornará el control judicial poco justificable e insatisfactorio.

2.5.3.3 El concepto de ¨superar¨ como contradictorio con situaciones de cese de atividad de empresas.

Finalmente, se trae una otra controversia ligada con el reconocimiento de hechos, todavía más asociada a problemas semánticos de lo que a conceptos jurídicos. Con eso, se pretende caracterizar otra enorme gama de problemas interpretativos que surgen a partir da mera lectura de normas legales y surgen da ambigüedad presente también en las palabras cuando usadas en un contexto técnico-jurídico.

Así, la palabra ¨superar¨ es definida en Diccionario[36] , en un dos sentidos posibles, como ¨vencer obstáculos o dificultades¨. Así, por tanto, en casos de cierre de la empresa por cesación total de actividades (casos en que, por definición semántica, no es posible superar las dificultades, se entiende que nos es aplicable las causas que justifican los despidos objetivos económicos[37]. Y, por tanto, parte de la jurisprudencia entiende nulo el despido de un solo trabajador remanente, porque supone ¨la desaparición de la empresa como tal, por mal podría esta medida garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma¨[38]

La palabra ¨superar¨ puede tener significados diversos y llevar a soluciones diversas. En una interpretación se podrá sustentar que el despido representa la única posible ¨superación¨ en un situación de crisis definitiva : el cese de actividades, ¨solucionando¨ a través de una medida que disminuye los perjuicios para el empresario y los riesgos para la sociedad. En otra, es que el despido por cesación de actividades es distinto conceptualmente del despido objetivo, porque este se destina solamente a situaciones en que se vislumbre el reflotamiento de la empresa y la existencia de empleos el lo futuro.

3. Ejemplo de un sistema normativo incoherente e incompleto

3. 1 Ámbito do problema

3.1.1 Elección del problema

A seguir, con brevedad, presentaremos un sistema normativo incoherente e incompleto, utilizando la misma metodología utilizada en el problema anterior.

El problema actual es también relativa a una situación de despido, pero relativa de derecho procesal : en caso de despido objetivo por causas económicas, los representantes de los trabajadores deben ser comunicados, con mención de la causa del despido, en situaciones en que el trabajador no recibe el preaviso ? ¿En tales casos, el despido es nulo ?

3.1.2 Identificación del problema

Hipotéticamente, un trabajador fue despedido, sin que se cogite se la demisión es nula, procedente o improcedente. También se da por cierto que no recibió el preaviso, no se cuestionando aquí se el empresario estaba o no obligado a dar tal preaviso. Tampoco, el empleador envía a los representantes de los trabajadores cualquier comunicación del despido o de su causa.

En general, en casos de despido objetivo, los representantes de los trabajadores son comunicados, precisamente para permitir el control sindical del número de las extinciones de puestos de trabajo en la empresa, para los fines del art. 52, c), ET, ya transcrito.

Las comunicaciones a los representantes de los trabajadores suelen ser hechas por la remesa por el empresario de copia del preaviso dado al trabajador. En tal copia consta las causas del despido.

En el caso ora examinado, no hay preaviso. Una vez que el empresario no envió cualquier comunicación de despido a los representantes de los trabajadores en tal caso , ¿debe readmitir el empleado por ser el despido nulo? En caso de no concesión del preaviso, está obligado es empresario a comunicar el despido a los representantes de los trabajadores.

El UA será constituido de dos acciones : comunicar la causa (c) y readmitir (r).

UA = { c, r }

3.2 Identificación del ámbito fáctico

Defínese las siguientes propiedades relevantes para un UC :

Preaviso, o sea, las situaciones en que el empleador concedió un preaviso al trabajador. Defínese la propiedad A.

Causa comunicada, o sea, independientemente de la forma, el empleador puede o no haber comunicado la causa del despido a los representantes de los trabajadores. Defínese la propiedad CC.

De plano, débese esclarecer que no serán objeto de análisis todas las situaciones en que el preaviso es obligatorio, mas solamente una situación específica, prevista en ley. Por tanto, una posible propiedad Despido Objetivo (DO) es descartada, por irrelevante.

Formaremos, así, un UC que presentará las siguientes características :

A CC

1. + + A.CC (1)

2 + - A.-CC (2)

3. - + -A.CC (3)

4. - - -A.-CC (4)

3.3 Identificación de la base axiomática

Son aplicables para solución del problemas, las siguientes normas legales : el artículo 53.1 del Estatutos de los Trabajadores y los artículos 122.2 y 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral :

art. 53.1 - Forma y efectos de la extinción por causas objetivas. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes :

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. (...)

c) Concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

122.2 La decisión extintiva será nula cuando :

a) No se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de la causa.(...)

122.3 No se procederá la declaración de nulidad por haberse omitido el plazo del preaviso, o por haber existido error excusable en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador.

De las cuales se puede extraer la normas :

N1 = Oc/ A

N2= Or/-CC

N3 = Fr/-A

A estas adicionaríamos una otra, que se deduce de la norma 2 : se, por otra forma que no es preaviso, el empleador comunicó el despido a los representantes de los trabajadores, no es obligatorio (es facultado) hacerlo doblemente, también a través de preaviso.

N4 = Fc/CC

De la misma forma, se deduce también norma que, contrario sensu a N1 y N2, dé cuenta de los casos en que el empleador cumple con todas las formalidades legales

N5 = Fr/A.CC

3.4 Reconstrucción del sistema normativo

Podemos identificar las siguientes soluciones para los casos identificados en UC :

1) Para la acción c

N1 N2 N3 N4 N5

(1) A.CC = Oc Fc

(2) A.-CC = Oc

(3) -A.CC = Fc

(4) -A.-CC=

2) Para la acción r

N1 N2 N3 N4 N5

(1) A.CC = Fr

(2) A.-CC = Or

(3) -A.CC = Fr

(4) -A.-CC= Or Fr

Así, se constata que, relativamente a primera pregunta, el sistema es incompleto, pues no relaciona ninguna solución para el caso (4) y incoherente, pues relaciona dos soluciones contradictorias para el mismo caso (1), Oc y Fc.

También se constata que, en lo que se refiere a segunda pregunta , el sistema es completo y incoherente, pues relaciona dos soluciones contradictorias para el mismo caso (4), Or e Fr.

En la presencia de incoherencia en un sistema (¨dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser ambas aplicadas¨)[39], BOBBIO propone como primera solución de tales antinomías los criterios cronológico, jerárquico o de especialidad, pelo cual se verifica si las normas son contemporáneas, de mismo nivel y ambas generales. Se tal ocurre - y, por tanto, inaplicables cualquier de los tres criterios - solamente cabe al interprete la ¨interpretación abrogante¨ o sea, una interpretación pela cual a) se elimina una de las dos normas ; b) se elimina las dos normas o c) se conservan las normas (mostrando que no son incompatibles).[40]

De todo modo, se estará delante un cambio del sistema, circunstancia para la cual sería útil tener en cuenta algunas observaciones :

a. La incompletitud del sistema 1), en realidad, ocurre porque, en el caso 4, de una interpretación excesivamente formalista de la norma N1, de que las causas de despido deban ser comunicadas a los representantes de los trabajadores solamente a traves de una copia del preaviso. En realidad, el importante es la realidad material de la comunicación del de despido (y de la causa del despido) a los representantes de los trabajadores, siendo cuestión secundaria la forma.

b. La incoherencia del sistema 1) también deriva de la norma N1. El deber del empleador de comunicar el despido y la causa del despido no se extingue en los casos de no concesión del preaviso. Otra vez estamos frente a un preciosismo formalista de interpretar el preaviso como la única forma de comunicación del despido y de su causa a los representantes de los trabajadores.

c. La incoherencia del sistema 2), por su vez, deriva de problemas interpretativos de la norma N3. Cuando la norma legal retira, de los supuestos de nulidad del despido, la no concesión del preaviso, en realidad, no está a decir que, en todos los casos de no concesión de preaviso los despidos no son nulos (algo que sería absurdo !). Está a decir solamente los despidos no son nulos tan solamente por no concesión de preaviso (lo que es bastante distinto). Pueden así que los despidos sean nulos por otras razones formales, incluso la de no comunicación de la causa de los despidos a los representantes de los trabajadores.

Este equívoco interpretativo se combina con los otros problemas ya apuntados relativamente a la norma N1, creándose la paradoja poco defendible de que, para el empresario, la mejor forma de evitar de declaración judicial de despido nulo seria no conceder preaviso a los empleados despedidos.

En realidad, la declaración de nulidad del despido no es una función de la concesión o no del preaviso, pero sí, de otras razones formales de naturaleza sustantiva, como la contenida en la norma N2.

En una revisión de las normas atinentes a la materia, modificaciones en la norma N1 serían indicadas. Por ejemplo, la adición a la norma N1del deber de comunicación del despido y de su causa a los representantes de los trabajadores en los casos en que no hay la concesión de preaviso.

Por otro lado, también podría ser conveniente la modificación de la norma N3 para aclarar que no se declarará nulo el despido solamente por la no concesión del preaviso. La inclusión de la palabra ¨solamente¨ evitaría equívocos interpretativos.

4. Ejemplo de un sistema normativo incoherente

4.1 Ámbito do problema

4.1.1 Elección del problema

Por fin, presentaremos un sistema normativo incoherente.

El problema, más una vez, se relaciona a situación de despido, pero en materia de seguridad social : en caso de impugnación judicial de despido, ¿debe el empresario mantener en alta el trabajador durante el periodo correspondiente a tramitación del procedimiento ?

4.1.2 Identificación del problema

Hipotéticamente, un trabajador fue despedido e impugnó tal despido judicialmente. Se cuestiona si el empresario está o no obligado a mantenerlo en alta durante el periodo de tramitación del proceso y, por consecuencia, permanecer cotizando para la Seguridad Social.

El UA será constituido de una sola acción : cursar la baja del trabajador en la Seguridad Social (b)

UA = { b }

4.2 Identificación del ámbito fáctico

Defínese dos propiedades para UC: existencia de un cese (C) y de una impugnación judicial de despido (I).

Entretanto, como no existirá impugnación judicial de despido (I) sin que, con anterioridad tenga existido un cese (C), en realidad, todos los casos relacionados con la propiedad I, por definición, estarán también relacionados con la propiedad I.

Es admisible, por tanto, que la propiedad I fue incorporada al sistema legal (tesis de relevancia) tras una hipótesis de relevancia que identificó la ausencia de tal propiedad como una laguna axiológica.[41]

En la construcción del Universo de Casos Relevantes (UC) :

C I

1. + + C.I (1)

2 + - C.-I (2)

3. - + -C.I (3)

4. - - -C.-I (4)

4.3 Identificación de la base axiomática

Son aplicables para solución de los problemas, las siguientes normas legales : art. 56.1 de los Estatutos de los Trabajadores, el art. 100 del Real Decreto Legislativo 1/94 y art. 3.2^o del Real Decreto 84/1996- Reglamento General sobre Inscripciones de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social.

56.1 Despido improcedente. (...)

b) (...) la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

El empresario deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios a que se refiere el párrafo anterior.

Art. 100 Afiliación, altas y bajas. 1. Los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y baja en el Régimen General.

3.2^o Las solicitudes de baja y de variaciones de datos de los trabajadores deberán presentarse dentro del plazo de los seis días naturales siguientes al del cese en el trabajo o de aquél en que la variación se produzca.

De que se extrae las normas :

N1 = Ob/C

Parece consecuencia normativa evidente del artículo 100, aún más cuando se interpreta que tal acción (baja) tiene plazo cierto (seis días), como previsto en el art. 3. 2^o.

N2 = Phb/I

Tampoco parece poder haber dudas sobre la obligatoriedad de no dar baja (-b) en caso de I. La obligatoriedad de no dar baja (-b) puede ser traducida como prohibición de b (Phb).

3.4 Reconstrucción del sistema normativo

Podemos identificar las siguientes soluciones para los casos identificados en UC :

N1 N2

(1) C.I = Ob Phb

(2) C.-I = Ob

(3) -C.I = Phb

(4) -C.-I =

Aparentemente, el sistema es incompleto, pues no da cuenta de un de de los casos (4). Entretanto, tal incompletitud es derivada de insuficiencia de nuestro sistema construido, no del sistema legal.

En realidad, en el sistema legal de Seguridad Social no es facultada la baja del empleado por el empleador en casos de que no haya cese del trabajo (o situaciones asimiladas que, aquí, no tienen interese). Puédese, por tanto, añadir al nuestro sistema normativo más una norma, que se deduce del conjunto de las normas de seguridad social.

N3 = Phb/-C

Así, en tal cambio de sistema, por la adición de otra norma, tendríamos:

N1 N2 N3

(1) C.I = Ob Phb

(2) C.-I = Ob

(3) -C.I = Phb Phb

(4) -C.-I = Phb

El nuevo sistema no es independiente, ya que para el caso (3) existe la misma solución.

Al coste de la redundancia del sistema (defecto menos grave) [42], el sistema se tornaría completo.

Todavía, tanto en un como en otro sistema, hay soluciones contradictorias en el caso (1), lo que torna el sistema incoherente.

La única solución posible para la incoherencia del sistema es cambiarlo, modificando las normas que componen su base axiomática.

En tal cambio, probablemente, se considerará relevante cuestionar la real voluntad del legislador.

Como ya se dice, es plausible que el actual sistema legal sea fruto de una hipótesis de relevancia que intentó resolver distintamente los casos relacionados con la propiedad I - que, anteriormente, se resolvían con las soluciones relacionadas con la propiedad C (más precisamente, con la presencia de C).

Por tanto, parece factible que la mejor solución - o, por lo menos, la que mejor atiende el real intento del legislador, sería el indicado por la norma N2.

BIBLIOGRAFIA :

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SENOVILLA, Henar Merino, ¨Modalidades Contractuales en La Reforma de mayo de 1997¨ en AAVV., ¨Reforma Laboral - Dossier Práctico¨, Lefebvre, Madrid, 1997.

VILLALÓN, Jesús Cruz, ¨Alcance y Efectos de La Reforma Legal en materia de despidos¨ in AAVV., ¨Los Despidos por Causas Económicas y Empresariales¨, Tecnos, Madrid, 1996.

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[1] ALCHOURRON, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio[1] : ¨Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales¨, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1993, 2a. reimpresión.

[2] Ob. cit. p. 29

[3] Ob. cit. p. 113

[4] CANARIS, Claus-Wilhelm: ¨Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito¨, Fundaçao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, p. 11.

[5] ¨A exigència de ¨ordem¨ resulta directamente do reconhecimento postulado da justiça, de tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida de sua diferença: tanto o legislador como o juiz estao adstritos a retomar ¨consequentemente¨ os valores encontrados, ¨pensando-os, até ao fim¨, em todas as conseqüências singulares e afastando-os apenas justificadamente, isto é, por razoes materiais, ou, por outras palavras: estao adstritos a proceder com adequaçao. Mas a adequaçao racional é a característica da ¨ordem¨, no sentido do conceito de sistema, e por isso a regra da adequaçao valorativa, retirada do princípio da igualdade, constitui a primeira indicaçao decisiva para apliacaçao do pensamento sistemático na Ciência do Direito. (...) .

A característica da unidade tem a sua correspondència no direito, embora a ideia da ¨unidade da ordem jurídica¨ pertença ao domínio seguro das consideraçoes filosóficas. (...) uns poucos princípios, abstratos e gerais. Através deste último, garante-se que a ¨ordem¨ do Direito nao se dispersa numa multiplicidade de valores desconexos, antes se deixando reconduzir a critérios gerais relativamente pouco numerosos; e com isso fica também demonstrada a efectividade da segunda característica do conceito de sistema, da unidade.

A idéia do sistema jurídico justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do Direito, do princípio da justiça e das suas concretizaçoes no princípio da igualdade e na tendèncias para a sua generalizaçao. Acontece ainda que outro valor supremo, a segurança jurídica, aponta na mesma direçao(...) seja como determinabilidade e previsibilidade do Direito, como estabilidade e continuidade da legislaçao e da jurisprudència ou simplesmente como praticabilidade da aplicaçao do Direito, (...). Assim, o pensamento sistemático radica, de facto, imediatamente, na idéia de Direito (como conjunto dos valores jurídicos mais elevados). (...) ainda que a adequaçao e a unidade com frequência possam realizar-se de modo fragmentado. (...) O papel do conceito de sistema é, (...) o de traduzir e realizar a adequaçao valorativa e a unidade interior da ordem jurídica." (grifos do autor). Ob. cit. p. 18.

[6] LARENZ, Karl : ¨Metodología de la Ciencia del Derecho¨, Editora Ariel, Barcelona, 1994, p. 437

[7] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 103

[8] ¨até certo ponto arbitrária...¨ ob. cit. pg. 114

[9] Ob. cit. p. 32-7

[10] Este ejemplo, como los demás, fueran retirados de ARCE, Juan Carlos. ¨La extinción objetiva del contrato de trabajo. Despidos por causas económicas y despidos colectivos. Régimen jurídico y tratamiento procesal¨. Editora Comares, Granada. 1997.

[11] Entendida ¨época¨ aquí como los períodos temporales fijados en ley, art. 51.1, alineas a), b) e c).

[12] Sería posible cogitar de un sistema más complejo, que incorporase despidos coleticvos, lo que necesariamente modificaría las soluciones. En tal otro sistema, no se podría adoptar la solución simplificadora de ¨prohibición del despido colectivo¨ (como se verá más adelante), lo que, de ninguna forma corresponde a la verdad. Existe ¨plena identidad normativa por lo que se refiere a causas de fondo a efectos de eliminar los excedentes de plantilla¨ entre los despidos individuales e colectivos (VILLALÓN, ob. cit., p. 22), siendo que las diferencas entre las soluciones para una o otra situación se resumen a prescripciones procedimentales. Por razones de economía, adoptase ese modelo simplificado, que sirve a los objetivos limitados de ese trabajo y, si se admite como un hipotético primer paso en un proceso complejo de una decisión empresarial, pode ser entendido, incluso, como factible.

[13] Sentencia do Tribunal Supremo, de 14 jun 96.

[14] Idem . En comentario a tal sentencia, MONTESINOS, CAMPS RUIZ y GOERLICH PESET (¨La Reforma Laboral de 1997, Tirant lo Branch, Valencia, 1998, p. 71) : ¨a. no es preciso que la situación negativa de la empresa sea ireversible ; b. no es preciso demonstrar de forma plena e indubitada que la extinción del nexo contractual lleve necesariamente la consecuencia de superar la crisis económica de la empresa. Basta, simplesmente, con que ¨contribuya¨ a ello. (...) c. tal contribución ha de ser directa y adecuada al objetivo perseguido ; no debiendo tomarse en consideración la contribución meramente ocasional, tangencial o remota¨

[15] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 59.

[16] CARACCIOLO, Ricardo. ¨La Noción de Sistema en la Teoria del Derecho¨. 1994, 1a. edición, De. Fontamara, México, DF, pp. 11-25.

[17] ARCE, Juan Carlos, ob. cit. p. 24, con base en la mencionada sentencia Tribunal Supremo, de 14 jun 96.

[18] TSJ Castilla León, 29 nov 1994.

[19] VILLALÓN, Jesús Cruz, ¨Alcance y Efectos de La Reforma Legal en materia de despidos¨ in AAVV., ¨Los Despidos por Causas Económicas y Empresariales¨, Tecnos, Madrid, 1996, p. 25.

[20] Tal opción metodológica es seguida por buena parte de la doctrina, como por ejemplo, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERER, Miguel en DEL VALLE, José Manuel, ¨La extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción¨, ACARL, Madrid, 1996, p. 34

[21] Tampoco aquí hay consenso en la doctrina, pues, por ejemplo, para LÓPEZ GÓMEZ ¨tal afirmación puede ser puesta en duda o, al menos, debe ser convenientemente matizada ¨ (LÓPEZ GÓMES, José Manuel. ¨Las causas económicas y empresariales de despido¨ in AAVV., ¨Los Despidos por Causas Económicas y Empresariales¨, Tecnos, Madrid, 1996, p. 66)

[22] ¨En otros términos, se atiende al llamado ¨canon de razonabilidad¨, que implica no la valoración de si la medida propuesta es la ¨más correcta¨ en la gestión empresarial, sino meramente si la misma es coherente con el fin propuesto, dado que a postre es el empleador quien asume el riesgo de su actividad empresarial¨ VILLALÓN, Jesús Cruz, ob. cit. p. 25

[23] De un punto de vista de política jurídica, es posible una crítica a sistemática adoptada pelo legislador, que deja de valorar una propiedad que, de una perspectiva social, es relevante. Así, relativamente a soluciones en un universo de casos, despidos que afecten negativamente la sociedad pasan a tener la misma solución que otros, sin impacto social. Se podría apuntar, aquí, la existencia de ¨laguna axiológica¨ (ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p.158).

[24] VILLALÓN, Jesús Cruz, ob. cit. p. 24

[25] En la realidad, trátase de diversas posibilidades de interpretación (laguna de reconocimiento) de la palabra ¨empresa¨.

[26] ¨La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación - por operadores públicos o por operadores privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos - en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la matéria de que se trate¨ (ENTERRÍA, Eduardo García de. ¨La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional¨, Civitas, Madrid, 1985, reimpresión 1994, p. 95).

[27] Toda variación introducida en un UA tendrá por efecto una alteración del problema, aun cuando no variara UD. (ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p.33).

[28] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 190.

[29] CARACCIOLO, Ricardo, ob. cit., pp. 11-25.

[30] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 61.

[31] Obsérvese que no se aplica, en este caso, la hipótesis ya referida de sustitución de un trabajador por otro de salario más bajo que, en realidad, implicaría una ¨amortización del trabajador¨ - e no del puesto de trabajo.

[32]¨pues el control público, sea administrativo o judicial, no debe convertirse en sustituto de las facultades de gestión empresarial que le corresponden a su titular¨ VILLALÓN, Jesús Cruz, ob. cit. p. 25

¨En suma, pues el juez interviene en este ámbito de manera especialmente incisiva porque así se deriva, incluso, del propio orden constitucional. Pero lo expuesto no quiere decir que pueda sustituir las decisiones empresariales por sus propias opiniones sobre la gestión de la empresa, sino que debe examinar si los hechos que el empleador invoca justificarían el despido por parte de cualquier empresario de buena fe, que tenga en cuenta las necesidades reales de la organización productiva¨ (DEL VALLE, José Manuel, ¨La extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción¨, ACARL, Madrid, 1996, p. 34)

En la misma obra, es transcripta decisión del Juzgado de los Social n. 20 de Madrid, de 19 dic 94 : ¨el Juez sólo debe ponderar si la medida (extintiva) es razonable acudiendo a un parámetro o ¨standart¨ de conducta ; de modo que si la decisión se encuentra entre la que adoptaría un empresario diligente y regido por prudente proceder y buena fe, no debe irse más allá en el enjuiciamiento, aunque existan, al menos como posibles, otras medidas¨

[33] ARCE, Juan Carlos, ob. cit. p 29 con base en sentencia TJ Cataluña, 30 jun 95 (¨seriedad y entidad de la situación de carácter económico negativo¨), sentencia TSJ Andalucía, 5 jul 95 (¨disminución de beneficios no es situación económica negativa¨) y sentencia TSJ Cantabria 5 dic 94 (¨no se está ante una situación económica negativa cuando no se han producido pérdidas sino benefícios inferiores a anteriores ejercicios¨). En el mismo sentido, OLEA y CASAS : ¨ causa económica como acaecimientos en virtud de los cuales ocurra o fundadamente se prevea la ocurrencia de producción con pérdidas sostenidas, faltando los recursos o, siendo inútil la inversión de los que se obtuvieran, para la presecución de la actividad productiva¨ aproximando el concepto al de ¨fuerza mayor impropria¨. (OLEA, Manoel Alonso y CASAS BAAMONTE, María Emilia. ¨Derecho del Trabajo¨, 16a edición revisada, 1998, Civitas, Madrid, p. 412).

[34] LÓPEZ GÓMES, José Manuel, ob. cit., p. 53. El autor, que, en realidad, critica tal concepción, cita VALDÉS DAL-RÉ, ¨Los despidos por causas económicas¨, en AAVV, coord. VALDÉS DAL-RÉ, ¨La reforma del mercado del trabajo), Madrid, 1994, p. 395 y DEL REY GUANTER, Salvador, ¨El despido por causas empresariales y fuerza mayor : líneas generales de la reforma (arts. 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajoadores¨, en AAVV. VALDÉS DEL-RÉ y CASAS BAAMONTE, ¨La reforma de los Estatutos de los Trabajadores¨, Madrid, 1995, p. 172

[35] Situación negativa como sinónimo de pérdidas : STSJ Cantabria 5 dic 94, TJS Galicia 8 fev 95, TSJ Granada 7 jul 95, TSJ Málaga 4 out 96.

Situación negativa como caída de beneficios : TSJ Valladolid 29 nov 94 y 13 fev 96, TSJ Cataluña 4 set 96

Todas citadas en SENOVILLA, Henar Merino, ¨Modalidades Contractuales en La Reforma de mayo de 1997¨ en AAVV., ¨Reforma Laboral - Dossier Práctico¨, Lefebvre, Madrid, 1997, p. 79.

[36] Diccionario de la Real Academia Española, Espasa, 1996.

[37] LÓPEZ GÓMES, José Manuel. ¨Las causas económicas y empresariales de despido¨ in AAVV., ¨Los Despidos por Causas Económicas y Empresariales¨, Tecnos, Madrid, 1996, p. 47

[38] STSJ Extremadura 17 may 95. En el mismo Tribunal, decisión divergente, 30 ene 95. Ambas referidas en LÓPES GÓMES, ob. cit. p. 48

[39] BOBBIO, Norberto. ¨Teoria do Ordenamento Jurídico¨. Edit UnB, Brasília, 1997, p. 91

[40] ob. cit, p. 101

[41] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 157.

[42] ALCHOURRON y BULYGIN, ob. cit., p. 42